The rights and freedoms the Bill violates

Sabe-se que a Administração Pública deve obediência aos princípios constitucionais, tanto àqueles que estejam expressamente previstos como os que não venham claramente postos no texto da lei, mas que possam ser identificados e até mesmo nominados. Há doutrinadores, por exemplo, que entendem como estando implícito na Constituição da República o princípio da legalidade, ou da reserva de lei, em seu artigo 5º, II11, cujo teor é o que segue:

“Artigo 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”

Há que se destacar, neste ponto, a existência de cinco princípios expressamente previstos pela Constituição brasileira de 1988 – da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência12, que vêm estabelecidos no caput do artigo 3713, os quais vêm sendo estudados ao longo de toda esta obra.

Além dos princípios constitucionais claramente estabelecidos, existem outros tantos princípios implícitos no texto da Carta Magna, conforme os identificam e reconhecem os doutrinadores e os aplicadores do direito brasileiro, tais como os juízes, os promotores, os procuradores, os ministros dos tribunais superiores etc. Dentre os princípios reconhecidamente implícitos no texto constitucional, serão destacados neste trabalho os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da motivação, da segurança jurídica, da continuidade do serviço público, da autotutela e do controle judicial.

11 _{Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm} 12

O princípio da eficiência foi incluído no texto constitucional pela EC nº 19, de 1998

13 _{“Artigo 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do}

Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:[…]”

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Para além de todos os princípios supra mencionados, alguns juristas e/ou doutrinadores identificam e reconhecem no texto constitucional, ainda que não explicitamente, o princípio da licitação pública, o princípio da prescritibilidade dos ilícitos administrativos, o princípio da responsabilidade civil da Administração e o princípio da supremacia do interesse público, sobre os quais se tem comentado ao longo desta tese.

1.5.2.1 O Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade é um dos mais enfaticamente considerados quando se trata da Administração Pública. Está disposto no artigo 5°, inciso II14, da Constituição brasileira e, de acordo com Figueiredo (2001, p. 42) “surgiu exatamente como uma conquista

do Estado de Direito, a fim de que os cidadãos não sejam obrigados a se submeter ao abuso de poder. Por isso, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Quando a não observância do ordenamento jurídico ocorre dentro da Administração Pública, dois princípios do Direito Público são afetados: o da legalidade e o da segurança jurídica dos atos públicos.

Segundo ressalta Leite (2004, p. 260) é inconcebível que num Estado de Direito não se reconheça a força do princípio da legalidade, conforme suas próprias palavras, a seguir retratadas:

“Na atualidade não se pode conceber um Estado de Direito que não reconheça a força do princípio da legalidade, principalmente quando o ordenamento jurídico traga tal princípio expresso no texto da Constituição. E, sendo a segurança jurídica decorrente da concepção do Estado de Direito, ainda que não seja um princípio expresso, como já apontado, deverá pautar todas as condutas do administrador público.”

Nesta mesma direção Bastos (2002) diz que o princípio da legalidade associa-se a uma garantia constitucional e não a um direito individual, já que não tutela um bem da vida, mas assegura, ao particular, o benefício de afastar o que lhe é imposto por outra via que não seja a da lei. À vista de tamanha importância atribuída pelos doutrinadores ao princípio da legalidade, soma-se aqui, ainda, o pensamento de Justen Filho (2012, p. 172), que assim declara: “a legalidade está abrangida na concepção da democracia republicana. Significa a

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supremacia da lei (expressão que abrange a Constituição), de modo que a atividade administrativa encontra na lei seu fundamento e seu limite de validade”.

1.5.2.2 O Princípio da Segurança Jurídica

Quanto ao princípio de segurança jurídica dos atos públicos, é importante ressaltar que o mesmo está consagrado no artigo 5° da Carta Magna brasileira, em seu inciso XXXVI, embora não de forma explicita, conforme transcrição que segue: “a lei não prejudicará o

direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

No entendimento de Silva (1982, p. 65) o fato de o princípio da segurança jurídica não se encontrar explícito no texto constitucional não diminui sua importância, pois há muito

“aceita-se que na Constituição normas que não necessariamente se apresentam de forma clara insculpidas no texto, estando implícitas, mas trazem carga constitucional, chamando-as de normas-princípio ou normas fundamentais e, como tais é o sustentáculo do Estado”.

Afinal, como afirma Bigolin (2007, p. 42) “não se pode dissociar a segurança

jurídica da noção de Estado de Direito, e estando esta modalidade de Estado intrinsecamente relacionada ao império da lei, ou melhor, da legalidade, não se pode falar em Estado de Direito (ou Democrático de Direito) sem que os princípios da legalidade e da segurança jurídica sejam observados”.

Em suma, a atividade administrativa só pode ser exercida nos termos da autorização contida no sistema legal, com base na lei, sendo este o fundamento jurídico de toda e qualquer ação administrativa. Não há, portanto, liberdade nem vontade pessoal na Administração Pública. Para o particular, a lei significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”.

1.5.2.3 O Princípio da Impessoalidade

Outro princípio de superior relevância, presente no texto constitucional, é o da impessoalidade. Todo administrador público deve orientar-se por critérios objetivos, não sendo cabível utilizar-se de motivação subjetiva para fazer distinções ou tomar decisões. Como explica Di Pietro (2013, p. 68) “significa que a Administração não pode atuar com

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vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento”.

A exigência de realização de concurso público e de licitação, por exemplo, surge em decorrência da aplicação do princípio da impessoalidade. No caso do concurso público, a aplicação de tal princípio visa impedir o apadrinhamento ou a indicação, por razões políticas ou econômicas de indivíduos nem sempre capacitados para assumir determinadas funções no serviço público.

Além de se evitar o protecionismo político e econômico, o princípio da impessoalidade também impede que seja admitida a generalização de que no serviço público todos os que preencham as exigências formuladas têm direito a ocupar cargo público, independentemente da participação e aprovação em concurso público, conforme explicita Justen Filho (2013, p. 446), nas palavras que seguem:

“O concurso público deverá obrigatoriamente ser estruturado de modo a impedir qualquer vantagem ou desvantagem relacionada a fatores pertinentes ao relacionamento do candidato com terceiros ou com instituições políticas e sociais. Isso significa que, constatada a existência de algum vínculo dessa ordem, deverão ser adotadas providências destinadas a neutralizar qualquer efeito que essa relação possa gerar.”

Como já mencionado em outro ponto deste trabalho, o excesso de leis, bem como as constantes alterações das normas em vigor no Brasil, permitem não apenas a descontinuidade de obras e ações públicas, mas também confunde o entendimento dos cidadãos e frustra a expectativa de muitos que estão por ingressar ou que já ingressaram no serviço público.

1.5.2.4 O Princípio da Moralidade

Outro princípio estabelecido constitucionalmente é o da moralidade, que se fundamenta basicamente nos valores éticos e morais aceitos socialmente. Conforme os ensinamentos de Freitas (2004, p. 53):

“Segundo este princípio estão vedadas condutas eticamente inaceitáveis e transgressoras do senso moral médio superior da sociedade, a ponto de não comportarem condescendência. Não se confunde, por certo, a moralidade com o moralismo, este último intolerante e não universalizável por definição”.

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Para Martins Júnior (2009, p. 31-32), o princípio da moralidade é “o verdadeiro

superprincípio informado e informador dos demais”, ideia básica à qual o mesmo autor

acrescenta:

“A moralidade administrativa tem relevo singular e é o mais importante desses princípios, porque é pressuposto informativo dos demais (legalidade, impessoalidade, publicidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação), muito embora devam coexistir no ato administrativo. Exsurge a moralidade administrativa como precedente lógico de toda a conduta administrativa, vinculada ou discricionária derivando também às atividades legislativas e jurisdicionais, consistente no assentamento de que: o Estado define o desempenho da função administrativa segundo uma ordem ética acordada com os valores sociais prevalentes e voltada à realização de seus fins, tendo como elementos a honestidade, a boa-fé, e a lealdade e visando a uma boa administração. Assim, no atuar, o agente público deve medir atenção ao elemento moral de sua conduta e aos fins colimados, porque a moralidade afina- se conceito de interesse público não por vontade da norma constitucional, mas por constituir pressuposto intrínseco de validade do ato administrativo.”

É possível afirmar que, de acordo com o princípio da moralidade, o administrador público deve pautar sua conduta, enquanto ocupante de um cargo público, segundo a ética, a justiça, a honestidade, a conveniência e a oportunidade. Na verdade, atributos estes julgados como fundamentais para uma conduta em todos os níveis da existência, profissional ou pessoal.

1.5.2.5 O Princípio da Publicidade

Trata-se a seguir do princípio da publicidade que, no entendimento de Marinela (2013, p. 40), “nada mais é que a divulgação, tendo como finalidade o conhecimento

público”. Segundo a autora, a base deste princípio é o fato de o administrador exercer uma

função pública em nome da sociedade, que deve ser informada sobre o tratamento dado aos seus direitos. Há que haver transparência nos atos públicos, bem como uma prestação de contas dos atos e decisões do Poder Público em benefício do povo que os escolheu, por meio do voto, para representá-lo e defender seus direitos.

Neste ponto, é válido citar os ensinamentos de Gouveia (2011, p. 821), que entende estar o princípio da publicidade dos atos praticados pelo poder público diretamente associado ao princípio da segurança jurídica. Descata o autor que o quadro normativo vigente deve ser mantido, a fim de não frustar as expectativas dos cidadãos, conforme suas próprias palavras, a seguir transcritas:

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“- o princípio da segurança jurídica, exigindo a publicidade nos actos do poder público, assim como a clareza e a determinabilidade das fontes do Direito; e - o princípio da protecção da confiança, requerendo que o quadro normativo vigente não mude de modo a frustrar as expectativas geradas nos cidadãos acerca da sua continuidade, com a proibição de uma intolerável retroactividade das leis, assim como a necessidade da sua alteração em conformidade com as expectativas que sejam constitucionalmente tuteladas.”

1.5.2.6 O Princípio da Eficiência

O último princípio explícitamente incluído no texto constitucional é o da eficiência, que foi acrescido ao texto da Constituição de 1988 pela Emenda Constitucional n.º 19/98. É ele que veio trazer a exigência de que a atividade administrativa deva ser exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional, além de ter que apresentar resultados positivos e atendimento satisfatório à comunidade e a seus membros, sendo considerado o mais moderno princípio da função administrativa.

Sua origem tem como base o direito italiano e faz parte do chamado princípio da boa administração, segundo o qual o administrador tem o poder e o dever de atuar de forma idônea e apresentar bons resultados no exercício de sua função. A idoneidade, neste caso, implica na observação de critérios de eficiência, eficácia, celeridade e economicidade da atividade administrativa.

O princípio da eficiência passou, portanto, a ser um direito com sede constitucional pela sua inclusão no texto da carta magna, cujo propósito foi o de estabelecer o dever da eficiência ao administrador público. A busca da perfeição no trabalho e a adequação técnica aos fins visados pela Administração são fatores determinantes para a funcionalidade e o efetivo rendimento das atividades administrativas. Segundo Chivoski (2004, p. 93):

“o princípio constitucional da eficiência possui uma relação direta com o procedimento administrativo e é submetido a conceitos indeterminados ou pluridimensionais, assim como outros princípios. A sua inclusão no ordenamento jurídico passou a exigir do administrador público uma atuação pautada em parâmetros de presteza, perfeição e rendimento, nos exatos limites da lei, voltada para o alcance de uma finalidade pública e respeitados os parâmetros morais e socialmente aceitos.”

A eficiência está relacionada à gestão dos agentes públicos, pois existe a imposição de seleção do funcionalismo por meio de regime de mérito com a destinação das funções de confiança a servidores que ocupam cargo efetivo e a fixação de limites para a

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nomeação de cargos em comissão, destinados ao exercício de atribuições de direção, chefia e assessoramento (artigo 37, incisos I, II e V da Constituição Federal).

Ou seja, o princípio da eficiência não deixa margens para dúvidas de que a Administração Pública deve fazer o melhor com os recursos disponíveis, o que inclui otimizar os resultados e evitar o gasto desnecessário e abusivo dos recursos estatais, uma propriedade de toda a sociedade.

Além disso, na atuação do servidor, a eficiência também está presente quando a Administração Pública fixa a exigência de realização de avaliação periódica de desempenho para fins de conservação de estabilidade do servidor. O resultado satisfatório desta avaliação será uma consequência direta da incorporação pelo agente público das três ideias básicas que norteiam o princípio da eficiência, que são a presteza, a prestabilidade e a economicidade.

A presteza porque o atendimento oferecido à população deve ser rápido, sem obrigá-la a utilizar mais tempo do que o necessário; a prestabilidade no sentido de que o serviço prestado deve ser útil e a economicidade no sentido de que o serviço prestado deve ser o menos oneroso possível ao Estado (Costódio Filho, 2006).

Por outro lado, a não observância, por exemplo, da exigência de concurso público para o ingresso no serviço público e a ocupação de cargos por indivíduos sem qualificação adequada ou sem comprometimento com os interesses públicos também interfere negativamente no cumprimento do princípio da eficiência.