Apesar de não ser uma categoria de agente público, a doutrina faz menção ao agente de fato em face da realidade social, em que se verifica o exercício de funções estatais por pessoas que não mantêm qualquer vínculo formal com a Administração.
Os agentes de fato são mencionados pela doutrina como sendo um grupo de agentes que, mesmo sem ter uma investidura normal e regular, executam uma função pública em nome do Estado.
A relevância da identificação desses agentes reside nas consequências de suas condutas, que geram efeitos no mundo jurídico e necessitam de regulamentação.
Justen Filho (2012, p. 821) insere os agentes de fato na categoria de agentes públicos sem vínculo jurídico formal, assim dispondo, in verbis:
“Alguém pode assumir a condição de órgão estatal em virtude das circunstâncias, sem a existência de um vínculo jurídico determinado e formal.
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Isso se passa na hipótese do chamado funcionário de fato – aquele que representa, em vista de circunstâncias muito peculiares, como agente estatal mas que, na realidade não o é. O exemplo mais evidente é o servidor que continua exercendo função depois de expirado o prazo de sua contratação ou continua em exercício após a idade limite para aposentadoria compulsória.”
Em regra, os atos praticados pelos agentes de fato são confirmados pelo Poder Público, ao entendimento de que a excepcionalidade da situação e o interesse público a que se dirigiu o agente têm idoneidade para suprir os requisitos de direito (Carvalho Filho, 2007, p. 528-529).
Considera-se, ainda, a boa-fé do administrado e a teoria da aparência, evitando-se a quebra de confiança da sociedade na Administração. O agente de fato, uma vez que exerce uma função dentro da Administração, tem direito à remuneração pela atividade, mesmo que ilegítima a investidura, não estando obrigado a devolver os respectivos valores, pois, se assim não fosse, restaria configurado o enriquecimento sem causa da Administração. Contudo, a investidura desse agente não poderá ser convalidada, eis que em desconformidade com o procedimento legal exigido.
Segundo Madeira (2008, p. 175), o agente de fato não se confunde com o agente de direito, pois enquanto este detém competência para atuar, aquele não tem competência e nem vínculo com a Administração. Além disso, agente de fato é aquele que atua no interesse público e de boa-fé, sem a intenção de obter proveito próprio. Confira-se:
“Agente de fato é o oposto do agente de direito, ou seja, é aquele que não tem competência legal para a prática de ato administrativo, nem possui nenhum vínculo com a Administração, posto que não tem título algum que o legitime para tal, mas ainda assim realiza atividade administrativa. Não obstante, tem o espírito público, não logrando obter proveito próprio. Nessa circunstância, o cidadão quer colaborar com a Administração Pública, porém, não está adequadamente investido nem possui atribuição concedida por lei. Pratica o ato mesmo sem competência legal, mas imbuído de boa vontade e boa-fé.”
Ainda, de acordo com Madeira (2008, p. 176), em regra, o ato do agente administrativo de fato é nulo, contudo, internamente, desde que ratificado, produzirá efeito. Explica que “isto se dá porque, externamente, a Administração Pública deve adotar a teoria
da aparência e a culpa in vigilando, pois permitiu que uma pessoa, sem a devida competência, praticasse ato administrativo, abrindo precedentes à irregularidade”.
Os agentes de fato podem ser divididos em duas categorias: agentes necessários e agentes putativos. Os primeiros são os que praticam atos durante situações emergenciais em conjunto com o Poder Público. Os agentes putativos são aqueles que exercem uma função
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pública com a presunção de que há legitimidade em tal ação, mesmo que sua investidura não tenha sido dada a partir da aprovação em concurso público. Confira-se a conceitução de Carvalho Filho (2007, p. 529) para esta classificação:
“Os agentes necessários, que praticam atos e executam atividades em situações excepcionais em colaboração com o Poder Público e como se fossem agentes de direito, a exemplo de situações de emergência, e os agentes putativos, que desempenham uma atividade pública presumidamente legítima, não obstante a investidura ter ocorrido sem o procedimento legal exigido, a exemplo do agente investido sem aprovação prévia em concurso público.”
Em síntese, portanto, os agentes de fato não compõem o quadro de servidores estatais e nem se inserem na categoria de agentes públicos, contudo, suas condutas são ratificadas pelo Poder Público nas situações em que verificada a necessidade de resguardar direitos de terceiro de boa-fé e em atenção à teoria da aparência.
No que toca aos agentes de fato que foram investidos de forma irregular, ou seja, sem a prévia aprovação em concurso público, aponta Marinela (2013, p. 687) que o Supremo Tribunal Federal possui julgados em dois sentidos, no que tange à convalidação dessa investidura. Havia jurisprudência consolidada no sentido de que deveriam ser invalidadas as investiduras, contudo, sem a necessidade de devolução da remuneração percebida no período trabalhado, sob pena de se caracterizar enriquecimento sem causa da Administração. Atualmente, entretanto, o Supremo Tribunal Federal já reconhece a incidência da teoria da estabilização dos efeitos do ato, deixando de retirar o servidor do cargo em razão da segurança jurídica e da boa-fé.
A teoria da estabilização dos atos tem por base a ponderação de princípios no caso concreto, em face do quê se reconhece que o princípio da legalidade pode ceder face a outros princípios, como o da segurança jurídica, da confiança e da boa-fé.
Aponta Marinela, todavia, que essa nova orientação da jurisprudência brasileira gera uma preocupação que deve ser ponderada, pois a manutenção de efeitos de ato ilegal, sem parâmetros objetivos, pode gerar injustiças, sendo questionáveis as hipóteses em que deve prevalecer um ou outro princípio, legalidade e/ou segurança jurídica (2013, p. 324).
Não obstante essa conclusão, a autora aponta como bastante adequada a aplicação de um limite que vem sendo utilizado pela jurisprudência para se reconhecer a prevalência de uma ou de outra situação. Faz ela referência a decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, em que se fixa o limite de cinco anos para que o Judiciário e a Administração possam
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rever os atos ilegais, atendendo à regra prevista no artigo 5425 da Lei n.º 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
Entende-se que, apesar de referida regra ser dirigida tão somente à Administração Pública, ela configura um limite em que a legalidade esbarra na segurança jurídica, fazendo com que esta prevaleça em detrimento daquela.
Confira-se, nesse sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça citado por Marinela, a fim de demonstrar um parâmetro para a prevalência do princípio da segurança jurídica em detrimento do princípio da legalidade, in verbis (2013, p. 324-325):
“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ISONOMIA SALARIAL CONCEDIDA PELO PODER PÚBLICO COM BASE EM PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO DO ACRE. VERBA DE REPRESENTAÇÃO CONFERIDA AOS PERITOS CRIMINAIS DESDE 1993. SUPRESSÃO POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PREPONDERÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA RAZOABILIDADE. CONVALIDAÇÃO DOS EFEITOS JURÍDICOS. INTERREGNO DE MAIS DE DEZ ANOS. REDUTIBILIDADE SIGNIFICATIVA DOS PROVENTOS. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. 1. O poder-dever da Administração de invalidar seus próprios atos encontra limite temporal no princípio da segurança jurídica, pela evidente razão de que os administrados não podem ficar indefinidamente sujeitos à instabilidade originada do poder de autotutela do Estado, e na convalidação dos efeitos produzidos, quando, em razão de suas consequências jurídicas, a manutenção do ato atenderá mais ao interesse público do que sua invalidação. 2. A infringência à legalidade por um ato administrativo, sob o ponto de vista abstrato, sempre será prejudicial ao interesse público; por outro lado, quando analisada em face das circunstâncias do caso concreto, nem sempre a sua anulação será a melhor solução. Em face da dinâmica das relações jurídicas sociais, haverá casos em que o próprio interesse da coletividade será melhor atendido com a subsistência do ato nascido de forma irregular. 3. O poder da Administração, dest'arte, não é absoluto, na seara da invalidação de seus atos, de forma que a recomposição da ordem jurídica violada está condicionada primordialmente ao interesse público. O decurso do tempo ou a convalidação dos efeitos jurídicos, em certos casos, é capaz de tornar a anulação de um ato ilegal claramente prejudicial ao interesse público, finalidade precípua da atividade exercida pela Administração. 4. O art. 54 da Lei 9.784/99, aplicável analogicamente ao presente caso, funda-se na importância da segurança jurídica no domínio do Direito Público, estipulando o prazo decadencial de 5 anos para a revisão dos atos administrativos viciosos (sejam eles nulos ou anuláveis) e permitindo, a contrario sensu, a manutenção da eficácia dos mesmos, após o transcurso do interregno mínimo quinquenal, mediante a convalidação ex ope temporis, que tem aplicação excepcional a situações típicas e extremas, assim consideradas aquelas em que avulta grave lesão a direito subjetivo, sendo o seu titular isento de responsabilidade pelo ato eivado de vício. 5. A efetivação do ato que reconheceu a isonomia salarial entre
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“Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis
para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má- fé.”
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as carreiras de Perito Legal e Delegado de Polícia do Estado do Acre, com base apenas em parecer da Procuradoria-Geral do Estado, e o transcurso de mais de 5 anos, por inusitado que se mostre, consolidou uma situação fática para a qual não se pode fechar os olhos, vez que produziu consequências jurídicas inarredáveis. Precedente do Pretório Excelso. 6. Recurso Ordinário provido, para cassar o ato que suprimiu a verba de representação percebida pelos recorrentes.” (RMS 24430/AC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2009, DJe 30/03/2009). 26
Em conclusão, portanto, verifica-se que doutrina e jurisprudência brasileiras reconhecem a existência de situações de contratação irregular, ao que se deve buscar, no ordenamento jurídico vigente, solução adequada e capaz de atender, da forma mais eficiente possível, os princípios que o norteiam, sendo certo que, o mais indicado, é que a análise seja feita no caso concreto, considerando-se as respectivas peculiaridades e a realidade social para a situação específica.