The Link Between Economic and Political Power

Conforme anteriormente analisado, a razão pela qual a restrição ao treaty entitlement (i.e., direito de aproveitamento dos benefícios dos acordos contra bitrituação) trazido pelo termo beneficiário efetivo foi incluída na Convenção Modelo de 1977 foi, historicamente, a de identificar o uso abusivo de tais acordos504, além de esclarecer a regra de atribuição de renda para rendimentos passivos específicos. Em especial, o intuito original foi o de evitar que um residente de um terceiro país que não aqueles dois Estados Contratantes (Estado da Fonte e Estado da Residência) usufruísse dos benefícios relacionados ao tipo de renda decorrente do investimento realizado em um dos Estados Contratantes por meio de um mero agente ou procurador que fosse residente no outro Estado (Estado de Residência).

503_{Id. Ibid., p. 167.}

504_{Cf. WALSER, J. In: VOGEL, Klaus (Chair). The OECD Model Convention – 1998 and Beyond; The}

Concept of Beneficial Ownership in Tax Treaties - Proceedings of a Seminar held in London, in 1998 during the 52nd _{Congress of the International Fiscal Association. The Hague: Kluwer Law International,}

Esse contexto histórico dá margem a duas constatações505. A primeira é a de que os redatores da Convenção Modelo de 1977, à época, tinham idéias específicas ao incluir pela primeira vez no modelo essa expressão, o que é um indício para uma definição a ser construída com base na própria CM OCDE, prevalecendo sobre a definição construída com base em leis internas. A segunda é a de que a inclusão do termo beneficiário efetivo em 1977 tinha claramente o intuito de tratar do problema do abuso de acordos contra bitributação, i.e., treaty shopping.

Desta forma, de acordo com WIMAN506, deve-se primar pela interpretação do conceito com base na CM OCDE (treaty interpretation), ao invés de utilização da referência à lei interna para definição de tal conceito.

Adotando uma posição no mesmo sentido, mas defendendo com mais veemência o primado da interpretação do conceito de beneficiário efetivo com base no direito tributário internacional, isto é, baseada nos CM OCDE e materiais correlatos (Comentários, relatórios etc.) ao invés da remissão a lei interna de cada país, GOUTHIÈRE507 diz temer o significado que tal conceito possa vir a ter nas leis do direito doméstico, salientando que poderá vir a extrapolar o sentido pretendido pelos autores da Convenção Modelo OCDE de 1977. Para o autor, não obstante a CM OCDE não possuir a descrição do conceito de beneficiário efetivo, os Comentários à CM OCDE dão uma definição precisa e somente se referem as noções de comissionaire e de agente.

Nesse sentido, o mesmo autor508 também é um dos defensores da utilização dos Comentários como hermenêutica válida para a definição do referido termo. Sustentando posição ainda mais arrojada, ele chega a dizer que se deve considerar o termo beneficiário efetivo como definido, nos termos dos Comentários, não sendo apropriada remissão a lei doméstica no que se refere ao tema. E o autor expõe quatro razões para justificar seu posicionamento.

A primeira delas é lastreada na análise histórica, já exposto. Ou seja, a intenção dos membros do Comitê de Assuntos Fiscais no momento da inserção de tal termo na versão de 1977 da CM.

505_{Cf. WALSER, J. In: VOGEL, Klaus (Chair). op. cit., p. 16-17.}

506_{WIMAN. In: VOGEL, Klaus (Chair). The OECD Model Convention – 1998 and Beyond; The Concept of}

Beneficial Ownership in Tax Treaties - Proceedings of a Seminar held in London, in 1998 during the 52nd

Congress of the International Fiscal Association. The Hague: Kluwer Law International, 2000. v. 23a. p. 18.

507_{GOUTHIÈRE. In: VOGEL, Klaus (Chair). op. cit., p. 18.} 508_{Id. Ibid., p. 18.}

A segunda razão diz respeito a ausência considerável do termo beneficiário efetivo para fins dos acordos contra a bitributação na legislação interna dos Estados Membros. Nesse ponto, o autor faz uma importante observação ao salientar que não se questiona, nos acordos ou na legislação interna, o que significa beneficiário, mas sim, o que é beneficiário efetivo, conforme mencionado na CM OCDE509. Ademais, o especialista francês afirma não concordar com a justificativa da utilização de normas domésticas anti-abuso tais como substance over form e abuso de direito como decorrência do conceito ou da definição de beneficiário efetivo o que, particularmente, também concordamos por entendermos serem semelhantes, mas com campos de aplicação distintos, ainda que com pontos de intersecção. O terceiro motivo se baseia na necessidade de certa segurança jurídica e consistência normativa na interpretação e aplicação dos acordos. É necessário que as entidades e pessoas, para fazer jus aos acordos contra a bitributação, entendam o significado dos termos por eles utilizados. Ademais, questiona-se o fato de a ampliação do significado que foi dado ao termo em 1977 seria uma política geral ruim, uma vez que lesionaria os interesses e direitos dos contribuintes que se confiaram e se basearam em tal conceito na época510.

Finalmente, o último argumento levantado é o de que os acordos contra a bitributação devem ser considerados de forma pragmática, e não em abstrato. Nesse tocante, os Estados Membros da OCDE usualmente incluem cláusulas anti-abuso específicas e separadas em seus acordos sem grandes dificuldades, não obstante a utilização do termo beneficiário efetivo em tais acordos. Dessa forma, o autor defende que o termo beneficiário efetivo não deve ter um significado amplo, caso contrário todas as demais cláusulas incluídas pelos Estados Contratantes em seus acordos contra a bitributação para coibir ou combater o abuso e o treaty shopping tornar-se-iam redundantes ou em vão511.

Também no sentido de que beneficiário efetivo deve ter um significado afeto aos acordos contra a bitributação, i.e., deve ser um treaty concept e não um conceito definido por leis internas, é a posição de LÜTHI. Para este especialista, a utilização do Artigo 3(2) para a definição de tal conceito poderia comprometer uma solução para fins dos acordos e

509_{GOUTHIÈRE. In: VOGEL, Klaus (Chair). op. cit., p. 19.} 510_{Id. Ibid., p. 19.}

levaria, inclusive, a certa forma de treaty override512 (violação do acordo contra a bitributação por meio de lei interna). O raciocínio de LÜTHI é o de que, uma vez que o Estado concede benefícios por meio dos acordos contra a bitributação, é por meio do mesmo instrumento que se deve limitar as circunstâncias nas quais tais benefícios serão negados, e não por meio de leis internas513. O argumento é, no mínimo, lógico.

Ademais, de acordo o referido autor, é um fato que o conceito de beneficiário efetivo na CM OCDE não foi claramente ou expressamente definido porque ele se refere apenas a agentes e mandatários (representantes) e que, por isso, não seria de competência da lei doméstica dos Estados Contratantes decidir quem faz jus aos benefícios dos acordos, mas, caso haja necessidade de tal definição, esta deve decorrer do próprio texto do acordo514.

Por firm, MOOIJ515 aduz que, na Holanda, o termo beneficiário efetivo é comumente considerado como um típico conceito dos acordos contra a bitributação (treaty concept) e não derivado de lei interna, e visa assegurar que os benefícios do acordo sejam usufruídos pela pessoa adequada, isto é, a pessoa economically entitled àquele tipo de renda. A questão ganha contornos mais complexos, uma vez as cláusulas que contém referência ao termo beneficiário efetivo (notadamente aquelas que tratam de dividendos, juros e royalties) possuem como foco o critério econômico da propriedade (economic ownership) sobre a renda, e não o critério jurídico (juridical ownership). Essa questão envolvendo o critério jurídico ou econômico na interpretação do beneficiário efetivo será analisa mais a frente neste trabalho.

512_{Sobre o tema treaty override vide a obra em português de Sérgio André Rocha, Treaty override no orde}

gouthière namento jurídico brasileiro, cit.

513_{LÜTHI. In: VOGEL, Klaus (Chair). The OECD Model Convention – 1998 and Beyond; The Concept of}

Beneficial Ownership in Tax Treaties - Proceedings of a Seminar held in London, in 1998 during the 52nd Congress of the International Fiscal Association. The Hague: Kluwer Law International, 2000. v. 23a. p. 20.

514_{GOUTHIÈRE. In: VOGEL, Klaus (Chair). op. cit., p. 20.}

515_{MOOIJ. In: VOGEL, Klaus (Chair). The OECD Model Convention – 1998 and Beyond; The Concept of}

Beneficial Ownership in Tax Treaties - Proceedings of a Seminar held in London, in 1998 during the 52nd