The Labour Market

Inicialmente, convém ressaltar que não há definição expressa do termo beneficiário efetivo no texto da CM OCDE, tampouco no Modelo da ONU e no Modelo EUA.

A referida expressão é apenas mencionada, mas não conceituada, nos Artigos 10 (Dividendos), 11 (Juros) e 12 (Royalties) da Convenção Modelo da OCDE, respectivamente, nas seguintes passagens abaixo colacionadas:

Artigo 10. Dividendos

1. Os dividendos pagos por uma sociedade residente de um Estado Contratante a um residente do outro Estado Contratante podem ser tributados nesse outro Estado.

2. Esses dividendos, podem, no entanto, ser igualmente tributados no Estado Contratante de que é residente a sociedade que paga os dividendos e de acordo com a legislação desse Estado, mas, se o beneficiário efetivo dos dividendos for um residente do outro Estado Contratante, o imposto assim estabelecido não excederá:

a) 5% do montante bruto dos dividendos, se o seu beneficiário efetivo for uma sociedade (com exceção de uma partnerhisp) que detenha, diretamente, pelo menos 25% do capital da sociedade que paga os dividendos;

b) 15% do montante bruto dos dividendos, nos demais casos. (...)”482_(grifamos)

Artigo 11. Juros

482_{OCDE: Modelo de Convenção Fiscal sobre o Rendimento e o Património. Versão condensada, cit., p. 40-}

41. No original, em inglês: “Article 10. Dividends.

1. Dividends paid by a company which is resident of a Contracting State to a resident of another Contracting State may be taxed in that other State.

2. However, such dividends may be also taxed in the Contracting State of which the company paying the dividend is a resident and according to the laws of that State, but if the beneficial owner of the dividends is a resident of the other Contracting State, the tax so charged shall not exceed:

a) 5 per cent of the gross amount of the dividends if the beneficial owner is a company (other than a partnership) which holds directly at least 25% of the capital of the company paying the dividends;

b) 15 per cent of the gross amount of the dividends in all other cases” (Cf. RAAD, Kees van. Materials on

1. os juros provenientes de um Estado Contratante e pagos a um residente do outro Estado Contratante podem ser tributados nesse outro Estado.

2. No entanto, esses juros podem ser igualmente tributados no Estado Contratante de que provêm e de acordo com a legislação desse Estado, mas se o beneficiário efetivo dos juros for um residente do outro Estado Contratante, o imposto assim estabelecido não excederá 10% do montante bruto dos juros. As autoridades competentes dos Estados Contratantes estabelecerão, de comum acordo, a forma de aplicar esse limite.

(...)483 (grifamos) Artigo 12. Royalties

1. Os royalties provenientes de um Estado Contratante e cujo beneficiário efetivo é um residente do outro Estado Contratante só podem ser tributados nesse outro Estado.

(...)484(grifamos)

À época da inseção do termo, LUKOFF apontou que poucas foram as explicações dos motivos que justifiaram o uso dessa expressão, sendo a única justificativa relacionada às figuras do agente e mandatário interpostos entre o beneficiário e o pagador dos rendimentos485.

Os Comentários aos Artigos 10486, 11487 e 12488 da CM OCDE esclarecem que o conceito de beneficiário efetivo não deve ser usado numa acepção estrita e técnica, mas, ao

483_{OCDE: Modelo de Convenção Fiscal sobre o Rendimento e o Património. Versão condensada, cit., p. 42.}

No original, em inglês: “Article 11. Interest.

1. Interest arising in a Contracting State and paid to a resident of the other Contracting State may be taxed in that other State.

2. However, such interest may also be taxed in the Contracting State in which it arises and according to the laws of that State, but if the beneficial owner of the interest is a resident of the other Contracting State, the tax so charged shall not exceed 10 percent of the gross amount of the interest. The competent authorities of the Contracting States shall by mutual agreement settle the mode of the application of this limitation”. (Cf. RAAD, Kees van. Materials on international & EC tax law: 2009-2010, cit., p. 19).

484_{OCDE: Modelo de Convenção Fiscal sobre o Rendimento e o Património. Versão condensada, cit., p. 43.}

No original, em inglês:

“Article 12. Royalties.

1. Royalties arising in a Contracting Stae and beneficially owned by a resident of the other Contracting States hall be taxable only in that other State.” (Cf. RAAD, Kees van. Materials on international & EC tax

law: 2009-2010, cit., p. 21).

485_{LUKOFF, Frederick L. dividend, interest, royalties: the ‘beneficial ownership’ change in the 1974}

amendments to the OECD Draft Convention. Taxes – The Tax Magazine, n. 8, p. 566, 1977.

486_{Comentários da OCDE ao parágrafo 2 do Artigo 10, item 12 (Cf. RAAD, Kees van. Materials on}

international & EC tax law: 2009-2010, cit., p. 215).

487_{Comentários da OCDE ao parágrafo 2 do Artigo 11, item 9 (Cf. Id. Ibid., p. 244).} 488_{Comentários da OCDE ao parágrafo 1 do Artigo 12, item 4 (Cf. Id. Ibid., p. 257).}

contrário, deve ser entendido no contexto e à luz do objeto e dos propósitos da Convenção Modelo, notadamente o de evitar a dupla tributação e prevenir a evasão e a fraude fiscais489.

Ademais, o item 12.1 dos Comentários ao parágrafo 2 do Artigo 10490 menciona que um intermediário, tal como um agente ou mandatário, quando interposto entre o beneficiário e o pagador dos rendimentos, não será considerado como o beneficiário efetivo dessa renda. Isto porque, seria inconsistente com o objeto e propósito da Convenção Modelo que o Estado da Fonte concedesse uma redução ou isenção do imposto pelo simples fato de o beneficiário imediato do rendimento ser residente do outro Estado Contratante491.

Os mesmos Comentários explicam que, na situação supra descrita, o recebedor imediato do rendimento é qualificado como residente, contudo, não existe o risco da dupla tributação da renda por conseqüência disso, haja vista que tal beneficiário não é considerado, do ponto de vista fiscal, como o proprietário do rendimento no Estado da Residência492 (e, portanto, não estaria ele próprio sujeito à tributação).

Também, seria igualmente inconsistente com o objeto e com o propósito da Convenção que o Estado da Fonte concedesse uma redução ou isenção do imposto a um residente de um Estado Contratante que atue, senão por meio de uma relação (jurídica) de agência ou mandato, como simples canal ou trampolim (conduit) em nome de outra pessoa que, de fato, realmente se beneficia do rendimento em causa493.

Neste tocante, a limitação do imposto cobrado no Estado da Fonte mantém-se disponível quando um intermediário, seja um agente ou mandatário, situado num Estado Contratante ou num terceiro Estado se interponha entre o beneficiário e o pagador, mas o beneficiário efetivo seja residente no outro Estado Contratante494.

489_{OCDE: Modelo de Convenção Fiscal sobre o Rendimento e o Património. Versão condensada, cit., p. 230.}

No original, Comentários da OCDE ao parágrafo 2 do Artigo 10, item 12: “The term ‘beneficial owner’ is not used in a narrow technical sense, rather, it should be understood in its context and in light of the object and purposes of the Convention, including avoiding double taxation and the prevention of fiscal evasion and avoidance” (Cf. RAAD, Kees van. Materials on international & EC tax law: 2009-2010, cit., p. 215).

490_{OCDE: Modelo de Convenção Fiscal sobre o Rendimento e o Património. Versão condensada, cit., p. 230.} 491_{No mesmo sentido os Comentários da OCDE ao parágrafo 2 do Artigo 11, item 8 e ao parágrafo 1 do}

Artigo 12, item 4 (Id. Ibid., p. 265 e 282).

492_{Id. Ibid., p. 230.}

493_{Comentários da OCDE ao parágrafo 2 do Artigo 10, item 12.1 (OCDE: Modelo de Convenção Fiscal sobre}

o Rendimento e o Património. Versão condensada, cit., p. 230).

A partir da análise do texto contido na CM OCDE e dos Comentários aos Artigos 10, 11 e 12 é possível notar que não existe uma definição descritiva expressa do que seria o beneficiário efetivo de tais rendimentos.

Todavia, interessante atentar para o que TOIT chamou de definição negativa do termo feita pelos Comentários, uma vez que estes expressamente descreveram as pessoas que não serão consideradas, em nenhuma hipótese, como os beneficiários efetivos dos rendimentos495. Isto é, agentes e mandatários, bem como empresas-canal (conduit companies) desde que atuem como fiduciários ou administradores da renda de terceiros – precisamente por não agirem em nome próprio com relação aos rendimentos recebidos – jamais serão qualificados como tal e, portanto, não terão direito de invocar a aplicação dos benefícios concedidos por um acordo contra a bitributação, uma vez que estarão fora do escopo subjetivo dos acordos, não possuindo treaty entitlement.

A partir dessa definição negativa do que se entende como não sendo o beneficiário efetivo dos acordos contra a bitributação, é possível notar o real objetivo da inserção dessa expressão na CM OCDE, em 1977: evitar unintended treaty benefits (i.e., aplicação não- intencional dos benefícios do acordo tributário) para meros intermediários que respondem por terceiros e, portanto, dos quais a renda decorrente de dividendos, juros e royalties não compõe seu próprio patrimônio.

Extrai-se, da leitura dos Comentários, que a análise relacionada à atuação de uma pessoa como agente, mandatário ou fiduciário passa por um exame da substância (material) e não meramente formal (documental) dos poderes envolvendo a pessoa a ser considerada como o beneficiário efetivo da renda, haja vista a parte final do item 12.1 dos Comentários, em que é dito que uma conduit company não pode ser normalmente considerada o beneficiário efetivo se, embora sendo o proprietário formal, na prática só dispuser de poderes muito limitados. Incontestavelmente, portanto, a determinação do beneficiário efetivo passa, sobretudo, mas não somente para as conduit companies, por uma detida análise fática do caso concreto, o que inúmeras vezes é demasiado complexo. Essa análise da situação fática culmina por tornar consideravelmente casuística a verificação do beneficiário efetivo envolvendo sociedades que atuem como holdings intermediárias, dificultando a eleição de uma regra geral única.

Importante ressaltar que essa dificuldade será do Estado da Fonte, que deverá demonstrar que a pessoa recebedora dos rendimentos, localizada no Estado da Residência, não é o beneficiário efetivo desses. Caso assim não consiga demonstrar, terá que aplicar a redução tributária prevista no acordo contra a bitributação celebrado com o Estado da Residência, em virtude do pacto assumido com esse outro Estado.

Há, também, uma breve tentativa de definição de beneficiário efetivo na Explicação Técnica do Modelo EUA (US Technical Explanation) ao Artigo 10 (2), de 1996, que o definiu como qualquer pessoa residente em um Estado Contratante a qual aquele Estado atribuísse o dividendo para fins de sua tributação496, sem grandes esclarecimentos adicionais.

Interessante notar que os Comentários expressamente recomendam que, os Estados que desejem formular de forma mais explícita o conceito e as restrições decorrentes do termo beneficiário efetivo, assim devem fazê-lo durante as negociações bilaterais entre eles497. Ora, essa recomendação é de toda evidente e desnecessária, numa primeira análise, haja vista que os Estados Contratantes podem, sempre alterar o texto da CM OCDE na medida que desejarem, uma vez que o instrumento individual e concreto acordo contra a bitributação é fruto de concessões e negociações mútuas entre dois Estados soberanos, que não se encontram limitados por normas jurídicas que não aquelas vigentes em seus próprios sistemas jurídicos (e aquelas decorrentes dos costumes internacionais)

A CM OCDE é, como já analisada no Capítulo II, um modelo que se presta a auxiliar a negociação e estruturação de um acordo internacional específico, entre dois Estados Contratantes. Não há – e por óbvio nem poderia – existir sanção para o descumprimento de um modelo, i.e., alteração do conteúdo veiculado na CM OCDE e em seus Comentários, que são recomendações, ainda que de reconhecida importância.

496_{Tradução livre. No original: any person resident in Contracting State to whom that State attributes the}

dividend for purpose of its tax. Cf. US DEPARTMENT OF TREASURY. United States Techincal Explanation Accompanying the United States Model Income Tax Convention, Article 12, Paragraph 174, of.

September 20, 1996. Disponível em:

<http://www.irs.gov/businesses/small/international/article/0,,id=164686,00.html>. Acesso em: 21 out. 2011.

497_{No original: “12.2 Subject to other conditions imposed by the Article, the limitation of tax in the State of}

source remains available when an intermediary, such as an agent or nominee located in a Contracting State or in a third State, is interposed between the beneficiary and the payer but the beneficial owner is a resident of the other Contracting State. (The text of the Model was amended in 1995 to clarify this point, which has been the consistent position of all Member countries). States which wish to make this more explicit are free to do so during bilateral negotiations”. (sublinhamos) (Cf. RAAD, Kees van. Materials on