1 Theory & Literary Review
1.1 The Internet
O processo de redemocratização dos anos 1980, anota Maria Leopoldi395, parecia afinar-se, em determinado momento, com um processo de desregulação, entendida como o desmantelamento da rigidez promovida pela presença excessiva do Estado na economia. Aos poucos, grifa a autora, “o termo foi se aproximando das políticas praticadas pelos governos de Margaret Thatcher e de Reagan/Bush, e foi apropriado pelo pensamento neoliberal, que associou a desregulação a Estado mínimo e não a Estado re-regulador”.
Embora existisse um amplo consenso em torno da quebra da rigidez na regulamentação e fiscalização da atividade seguradora pelo IRB e SUSEP, algumas questões relativas à abrangência desta desregulação e da participação do capital estrangeiro
393
FIORI, José Luis da Costa. Sonhos Prussianos, Crises Brasileiras: Leitura Política de uma
Industrialização Tardia. Textos para discussão. Rio de Janeiro: UFRJ - Instituto de Economia Industrial,
n.232, abr 1990. p. 1.
394
FIORI, José Luis da Costa. Para Repensar o Papel do Estado Sem Ser Um Neo-liberal. Textos para
discussão. Rio de Janeiro: UFRJ - Instituto de Economia Industrial, n.234, mai 1990. p. 17.
395
LEOPOLDI, Maria Antonieta P. Os Anos de Incerteza: Redemocratização, Globalização Financeira e Desregulação do Setor de Seguros Privados (1985-98). In. ALBERTI, Verena (coord). Entre a Solidariedade
e o Risco: História do Seguro Privado no Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2001. p. 205-238. p.
no setor de seguros e resseguros ainda suscitavam divergências entre seguradores e burocratas. A área de maior dissidência estava na manutenção, ou não, do monopólio estatal do setor de resseguros.
Para os agentes do mercado de seguros brasileiro, segundo Maria Leopoldi396, essa desregulação deveria por fim ao entulho legal autoritário através, principalmente, da extinção da chamada Lei do Sorteio397; do retorno do seguro de trabalho ao setor privado398; da eliminação do controle sobre investimentos relativos às reservas técnicas399; e do fim do monopólio do IRB sobre o setor de resseguros e a transformação do Instituto em Sociedade Anônima (ou uma maior participação dos seguradores na gestão do IRB, esvaziada pelo Decreto-lei n° 200/67400 – não havia unanimidade de opinião em qualquer sentido).
Por outro lado, o IRB (caracterizado por duas correntes de interesses distintas, porém não exatamente antagônicas: os da administração e os dos quase dois mil empregados reunidos na Associação dos Funcionários do IRB – AFIRB), apesar de reconhecer a necessidade de maior liberdade à atividade securitária, defendia firmemente o monopólio sobre o setor de resseguros e, por isso, preparava-se para lutar na Assembléia Constituinte pela manutenção deste regime401. Destarte, administradores e funcionários elaboraram o projeto IRB e passaram a pressionar parlamentares constituintes para a sua adoção. Sobre estes fatos, atesta o funcionário do IRB Francisco Carvalho402:
Naquele momento ninguém tinha projeto, então só surgiu o projeto do IRB. E o deputado Cesar Maia (...) gostou da idéia e fez o primeiro projeto, eu diria até um projeto estatizante demais para os dias de hoje,
396
LEOPOLDI, Maria Antonieta P. Os Anos de Incerteza: Redemocratização, Globalização Financeira e Desregulação do Setor de Seguros Privados (1985-98). In. ALBERTI, Verena (coord). Entre a Solidariedade
e o Risco: História do Seguro Privado no Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2001. p. 205-238. p.
247. 397 Cf. Item 2.2. 398 Cf. Item 2.1. 399 Cf. Item 2.1. 400 Cf. Item 2.3. 401
LEOPOLDI, Maria Antonieta P. Os Anos de Incerteza: Redemocratização, Globalização Financeira e Desregulação do Setor de Seguros Privados (1985-98). In. ALBERTI, Verena (coord). Entre a Solidariedade
e o Risco: História do Seguro Privado no Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2001. p. 205-238. p.
248.
402
CARVALHO, Francisco. Depoimento (Rio de Janeiro, CPDOC/Funenseg, 1997). Apud LEOPOLDI, Maria Antonieta P. Os Anos de Incerteza: Redemocratização, Globalização Financeira e Desregulação do Setor de Seguros Privados (1985-98). In. ALBERTI, Verena (coord). Entre a Solidariedade e o Risco:
História do Seguro Privado no Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2001. p. 205-238. p. 249-257 passim.
mas um projeto muito interessante. (...) Verificamos que o IRB era confundido com (...) outras siglas parecidas. “Resseguro? O que é resseguro?” (...) Nós participamos ativamente de todas as etapas. (...) Foi um trabalho bastante árduo e com um resultado muito bom.
Este “resultado muito bom” foi conseguido, em parte, em virtude da inércia dos empresários do setor de seguros, que, devido à inexistência de um consenso acerca das mudanças pretendidas pelo setor, não apresentaram qualquer projeto à Constituinte, limitando-se a meros observadores do processo legislativo constitucional. Maria Leopoldi403 comprova esta ausência de mobilização do setor citando um dos diretores da Federação Nacional das Empresas de Seguro Privado e Capitalização (FENASEG), Alberto Continentino de Araújo:
Alberto Continentino de Araújo foi designado para acompanhar o processo constituinte. Ele ficou duplamente surpreso em Brasília: de um lado os parlamentares mostraram desconhecimento completo do setor de seguros, de outro, indagavam a ele: “O que o setor das empresas seguradoras quer?” Sem respostas a esta questão, ele constatou que a FENASEG desconhecia o que o mercado queria naquele momento. A Assembléia Constituinte de 1987-1988404, de acordo com o que aponta Gilberto Bercovici405, buscou estabelecer um Estado Democrático de Direito voltado à melhoria das condições sociais de vida da maioria da população, incorporando no texto constitucional de 1988 “as bases de um projeto nacional de desenvolvimento, em que torna possível a reestruturação do Estado brasileiro para conduzir as transformações sociais necessárias para a superação do subdesenvolvimento”. Todavia, conforme ressalta este autor, a patente falta de consenso em torno da própria Constituição impossibilita o estabelecimento, a partir de bases constitucionais, de um projeto sólido de desenvolvimento
403
LEOPOLDI, Maria Antonieta P. Os Anos de Incerteza: Redemocratização, Globalização Financeira e Desregulação do Setor de Seguros Privados (1985-98). In. ALBERTI, Verena (coord). Entre a Solidariedade
e o Risco: História do Seguro Privado no Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2001. p. 205-238. p.
256.
404
De acordo com Jorge Zaverucha: “Os militares vetaram uma Assembléia Nacional Constituinte como órgão responsável pela elaboração da nova Constituição. Receosos de perderem o controle das futuras decisões, somente aceitaram um Congresso Constituinte, composto pelos membros eleitos para o existente Congresso, conforme confidenciou o então senador Fernando Henrique Cardoso, em reunião pública [ZAVERUCHA, Jorge. Relações Civil-Militares: O Legado Autoritário da Constituição Brasileira de 1988. In TELES, Edson; SAFATLE, Vladimir (orgs.). O que Resta da Ditadura: A Exceção Brasileira. São Paulo: Boitempo, 2010. p. 41-76. p. 43].
405
BERCOVICI, Gilberto. Constituição Econômica e Desenvolvimento: Uma Leitura a Partir da
nacional406. Comprova esta ausência de consenso o fato de que “todos os governos pós- 1988 assumiram com o discurso da implementação e da concretização da Constituição, mas todos, sem exceção, praticaram, e praticam, o discurso das reformas constitucionais”406.
A Constituição Federal de 1988, assim como as últimas Constituições brasileiras que seguiram o constitucionalismo social, é patentemente dirigente (nos termos apontados no capítulo anterior), na medida em que, ressaltando um inconformismo social com o presente, estabelece como finalidades do Estado a realização de mudanças na realidade nacional que tornem a sociedade mais justa, livre, solidária, próspera e igual, entre outros valores que configuram um programa de atuação política estatal. Esta característica pode ser percebida no dispositivo que fixa os objetivos fundamentais da República, localizado no título destinado aos seus Princípios Fundamentais:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (grifos nossos) Os princípios constitucionais fundamentais, como os arrolados no artigo acima, identificam o regime constitucional vigente, ou seja, descrevem a fórmula política do Estado, individualizando-o, pois determinam o tipo de Estado constituído, o regime político adotado, os valores inspiradores do ordenamento, os fundamentos e fins do Estado, delimitam e definem a identidade da Constituição brasileira perante seus cidadãos e a comunidade internacional et cetera407. A fórmula é, portanto, “a síntese jurídico-política dos princípios ideológicos manifestados na Constituição”, de modo que tudo o que a contrariar afetará a própria razão de ser da Constituição407.
Conforme Bercovici, o artigo 3o da CF/88, além de integrar a fórmula política, também se configura na cláusula transformadora da Constituição. Isto deve-se a este dispositivo constitucional evidenciar “o contraste entre a realidade social injusta e a necessidade de eliminá-la”, impedindo que a Constituição “considere realizado o que ainda
406
BERCOVICI, Gilberto. Constituição Econômica e Desenvolvimento: Uma Leitura a Partir da
Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 67.
407
está por realizar” e obriga o Estado a promover as imprescindíveis transformações na estrutura econômico-social do país408.
A Constituição de 1988, rompendo com a sistemática inaugurada pela Constituição de 1934 e seguida pelas Constituições de 1937, 1946, 1967 e 1969, dedica um espaço específico à normatização da ordem econômica (Título VII – “Da Ordem Econômica e Financeira”, artigos 170 a 192) e outro à normatização da ordem social (Título VIII – “Da Ordem Social”, artigos 193 a 232).
Conforme o caput do artigo inaugural do Título VII da CF/88, a ordem econômica (mundo do ser) deve estar “fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa” e deve ter “por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”, observados os princípios arrolados nos incisos I a IX.
Do exposto, verificamos que o texto da Constituição apresenta, como finalidade da ordem econômica (atividade econômica em sentido amplo), a promoção da existência com dignidade da qual todos devem gozar (refletindo, o fundamento da dignidade da pessoa humana que configura o Estado brasileiro, tal como o constituiu o artigo 1o, III da CF/88), implementada conforme os ditames da justiça social (digamos, distributiva), que, segundo Eros Grau409, significa a “superação das injustiças na repartição, a nível pessoal, do produto econômico”. Repete-se, como foi visto, o disposto nas Constituições de 1934, 1946 – nestas duas como princípio da ordem econômica –, 1967 e 1969.
Conforme destaca José Afonso da Silva410, a Constituição Federal de 1988 (considerando que sob a égide das Constituições passadas a promessa de efetivação da justiça social não se verificou) é ainda mais incisiva ao sujeitar a ordem econômica aos ditames da justiça social com o objetivo de assegurar a todos existência digna. Nesse sentido, o texto constitucional preordena “alguns princípios da ordem econômica – a defesa
do consumidor, a defesa do meio ambiente, a redução das desigualdades regionais e pessoais e a busca do pleno emprego – que possibilitam a compreensão de que o
capitalismo concebido há de humanizar-se”409.
408
BERCOVICI, Gilberto. Constituição Econômica e Desenvolvimento: Uma Leitura a Partir da
Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 36-37.
409
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988: Interpretação e Crítica. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 224. (grifos do autor).
410
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 790.
O texto constitucional também estabelece como fundamento da ordem econômica a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa (outra alusão ao artigo 1oda CF/88, que no seu inciso IV estabelece como fundamento da República brasileira o valor social do trabalho e o valor social da livre iniciativa). Isto significa, primeiramente, que a Constituição “consagra uma economia de mercado, de natureza capitalista, pois a iniciativa
privada é um princípio básico da ordem capitalista”411 e, em segundo lugar, que, “embora capitalista, a ordem econômica dá prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado”411, conferindo “ao trabalho e seus agentes (os trabalhadores) tratamento peculiar”412 (na mesma linha das Constituições de 1946, 1967 e 1969).
O fundamento da livre iniciativa da qual trata este dispositivo constitucional representa
a projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição de riquezas, assegurando não apenas a livre escolha das profissões e das atividades econômicas, mas também a autônoma eleição dos processos ou meios julgados mais adequados à consecução dos fins visados413.
Destaca-se dentre os seus inúmeros desdobramentos, destarte, a liberdade de iniciativa econômica, cujo titular é a empresa. Esta, por sua vez, pode ser entendida enquanto: (a) liberdade de comércio e indústria, que implica a “faculdade de criar e explorar uma atividade econômica a título privado” e a “não sujeição a qualquer restrição estatal senão em virtude de lei”; e (b) liberdade de concorrência (princípio informador da ordem econômica – art. 170, IV), da qual decorre a “faculdade de conquistar a clientela, desde que não se utilize de concorrência desleal”, a “proibição de formas de atuação que deteriam a concorrência” e a “neutralidade do Estado diante do fenômeno concorrencial, em igualdade de condições dos concorrentes”414-415.
411
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 788. (grifos do autor).
412
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988: Interpretação e Crítica. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 199.
413
REALE, Miguel. Inconstitucionalidade de Congelamentos. In Folha de São Paulo, 19.10.1988, p. A-3.
Apud GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988: Interpretação e Crítica. São
Paulo: Malheiros, 2005. p. 182.
414
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988: Interpretação e Crítica. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 205.
415
Sobre os fundamentos da ordem econômica consolidados no artigo 170 da CF/88, é importante destacar a exposição de Tércio Sampaio Ferraz Júnior: “Nestes termos, o art. 170, ao proclamar a livre iniciativa e a
O caput do artigo 173 da Constituição Federal de 1988 determina que a exploração direta de atividade econômica pelo Estado somente é permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional (entendida como a defesa da soberania nacional e do Estado Democrático de direito, cf. artigos 21, III; 22, XXVIII e 91 da CF/88) ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei e ressalvados os casos previstos na CF/88. Conforme Eros Grau416, a regra trazida neste artigo é menos incisiva do que os seus correspondentes em Constituições anteriores, posto que: (a) desapareceu a distinção entre intervenção no domínio econômico por absorção e por participação417; e (b) a lei federal não é mais tomada expressamente como requisito da exploração direta da atividade econômica pelo Estado.
O caput do artigo 174 da Carta Política de 1988, por sua vez, preceitua que o Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica, deve exercer, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento. Fiscalizar, no contexto deste dispositivo, significa prover a eficácia das normas produzidas pelo Estado buscando a
valorização do trabalho humano como fundamentos da ordem econômica está nelas reconhecendo a sua base,
aquilo sobre o que ela se constrói, ao mesmo tempo sua conditio per quam e sinequa non, os fatores sem os quais a ordem reconhecida deixa de sê-lo, passa a ser outra, diferente, constitucionalmente inaceitável. Particularmente a afirmação da livre iniciativa, que mais de perto nos interessa neste passo, ao ser estabelecida como fundamento, aponta para uma ordem econômica reconhecida então como contingente. Afirmar a livre iniciativa como base é reconhecer na liberdade um dos fatores estruturais da ordem, é afirmar a autonomia empreendedora do homem na conformação da atividade econômica, aceitando a sua intrínseca contingência e fragilidade; é preferir, assim, uma ordem aberta ao fracasso a uma ‘estabilidade’ supostamente certa e eficiente. Afirma-se, pois, que a estrutura da ordem está centrada na atividade das pessoas e dos grupos e não na atividade do Estado. Isto não significa, porém, uma ordem do ‘laissez faire’, posto que a livre iniciativa se conjuga com a valorização do trabalho humano, em termos de liberdade positiva, de participação sem alienações na construção da riqueza econômica. Não há, pois, propriamente, um sentido absoluto e ilimitado na livre iniciativa, que por isso não exclui a atividade normativa e reguladora do Estado. Mas há ilimitação no sentido de principiar a atividade econômica, de espontaneidade humana na produção de algo novo, de começar algo que não estava antes. Esta espontaneidade, base da produção da riqueza, é fator estrutural que não pode ser negado pelo Estado. Se, ao fazê-lo, o Estado a bloqueia e impede, não está intervindo, no sentido de normar e regular, mas está dirigindo e, com isso, substituindo-se a ela na estrutura fundamental do mercado”. [FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. A Economia e o Controle do Estado.In O Estado de São Paulo, 04.06.1989, p. 50. apud GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de
1988: Interpretação e Crítica. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 207].
416
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988: Interpretação e Crítica. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 286.
417
Distinção presente, por exemplo, na Constituição de 1969: o artigo 163 previa forma de intervenção por absorção (“Art. 163. São facultados a intervenção no domínio econômico e o monopólio de determinada indústria ou atividade, mediante lei federal, quando indispensável por motivo de segurança nacional ou para organizar setor que não possa ser desenvolvido com eficácia no regime de competição e de liberdade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias individuais”), enquanto o artigo 170, §1o dispunha sobre a intervenção por participação (“Art. 170. Às empresas privadas compete, preferencialmente, com o estímulo e o apoio do Estado, organizar e explorar as atividades econômicas. § 1º Apenas em caráter suplementar da iniciativa privada o Estado organizará e explorará diretamente a atividade econômica”).
concretização dos princípios da ordem econômica. Incentivar representa forma de intervenção por indução e implica a concessão de estímulos aos participantes de determinada atividade para realizá-la tento em vista a satisfação de interesses coletivos ou meta-individuais. Planejar, por fim, configura-se na sistematização racional da intervenção do Estado no/sobre a economia, qualificando esta intervenção através da “previsão de comportamentos econômicos e sociais futuros, pela formulação explícita de objetivos e pela definição de meios de ação coordenadamente dispostos”418; é, assim, um ato de direção política que “coordena, racionaliza e dá uma unidade de fins à atuação do Estado, diferenciando-se de uma intervenção conjuntural ou casuística”419. O planejamento do qual trata este artigo é o planejamento do desenvolvimento nacional que, incorporando e compatibilizando os planos nacionais e regionais de desenvolvimento, deve ser equilibrado (Art. 174, §1o da CF/88) e determinante às ações do setor público, porém meramente indicativo ao setor privado (Art. 174, caput da CF/88).
O artigo 192 do texto original da Constituição Federal de 1988, único dispositivo do Capítulo IV a tratar sobre o Sistema Financeiro Nacional, integrou definitivamente neste sistema (ao lado das instituições financeiras stricto sensu) as empresas de seguros, previdência privada e capitalização420. Assim asseverava este artigo na data de sua promulgação:
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:
I - a autorização para o funcionamento das instituições financeiras, assegurado às instituições bancárias oficiais e privadas acesso a todos os instrumentos do mercado financeiro bancário, sendo vedada a essas instituições a participação em atividades não previstas na autorização de que trata este inciso;
II - autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador e do órgão oficial ressegurador; (...) (grifo nosso)
418
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988: Interpretação e Crítica. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 305.
419
BERCOVICI, Gilberto. Constituição Econômica e Desenvolvimento: Uma Leitura a Partir da
Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 360-70 passim.
420
Fato antecipado com a transferência da fiscalização e regulamentação do setor ao Ministério da Fazenda em 1979. Cf. Item 2.2.
Depreende-se do texto acima, primeiramente, o adiamento da decisão acerca da regulamentação do sistema financeiro nacional, remetendo-a para posterior promulgação de Lei Complementar que, segundo este dispositivo, deverá objetivar: (a) o desenvolvimento equilibrado do país, que reaparece como finalidade da ordem econômica e financeira (assim como o fez o artigo 174, §1o desta Constituição); e (b) o atendimento aos interesses da coletividade, dos quais se destacam, por exemplo, a defesa dos direitos do consumidor (art. 170, V) e do trabalhador assalariado (art. 170 caput e inciso VIII).
Ainda que a discussão sobre como deveria ser desenhado o mercado segurador e que papel teriam nele o CNSP, a SUSEP e o IRB houvessem sido adiados, o citado dispositivo constitucional (em seu inciso II) manteve o monopólio sobre a atividade resseguradora, instaurado em 1939 ao considerar o IRB órgão oficial ressegurador, marcando o bom resultado das pressões exercidas pela administração e trabalhadores do IRB durante a Assembléia Constituinte descrito acima.
Conforme anota Paulo Piza421, a expressão ‘ressegurador oficial’, empregada no art. 192 do texto constitucional original, no contexto normativo em que se inseria, significava que a CF/88 havia reservado ao órgão oficial de resseguro, ou seja, ao IRB, a teor do disposto no Decreto-Lei no 73/66 (recepcionado como lei complementar), a exclusividade no exercício da função resseguradora no Brasil. Assim, mesmo não enunciando o resseguro dentre os monopólios reservados a União em seu artigo 177, a Constituição de 1988, no citado artigo 192, garantiu o exercício da atividade ressecuritária em regime de monopólio ao IRB421: “Afinal, a Constituição consagrou outros casos de monopólio, não incluídos no enunciado do art. 177, como o monopólio de exploração de serviços telefônicos, de transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações (art. 21, XI)”421.
Com posicionamento similar, Fábio Konder Comparato422, em parecer encomendado pela Diretoria do IRB, tendo em vista o disposto no artigo 192, II da CF/88, analisa: (a) a conotação nuclear do termo órgão oficial ressegurador; (b) a exclusividade de funções deste órgão; e (c) a natureza e forma jurídica deste.
421
PIZA, Paulo Luiz de Toledo. O Resseguro e o STF. Disponível em: http://www.ibds.com.br/textos/oresseguroeostf.pdf. Última visita em: 03/02/2010. p.2.
422
COMPARATO, Fábio Konder. Monopólio Público das Operações de Resseguro. In. COMPARATO, Fábio Konder Direito Público: Estudos e Pareceres. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 154-165.