O caroço da Constituição Federal é o âmago de sua legitimidade e se imbrica nas chamadas cláusulas pétreas.
Gilmar Ferreira Mendes sustenta que estas cláusulas exprimem o esforço do constituinte para garantir a integridade da Constituição.
Com elas visa-se impedir „a destruição, ou enfraquecimento, ou [alterações que] impliquem profunda mudança de identidade189 da Carta Fundamental. Posto que dela emana a ordem jurídica em seu promanar para a coletividade e para o Estado e a fim de preservar a ordem constituída, pelo constituinte originário, inviabilizando que o constituinte derivado suspenda ou mesmo suprima a ordem própria da Constituição, desnaturando-a e atuando para subverter a substância de seus princípios vetoriais.
O senso que se tem das cláusulas pétreas é o de norte, verdadeira bússola190 de orientação que as gerações constituintes deixam para as gerações delas derivadas, para que saibam, em se querendo preservar a Constituição, qual é o conteúdo que dela pode ser mudado ou adaptado a uma realidade contemporânea, caso se a queira preservada.
No ponto em que a cláusula pétrea diz respeito à preservação da separação dos Poderes, que dentro da estrutura fundamental do Estado brasileiro, se exprime pelo mandamento do artigo 2º, como princípio fundamental para a ordem de seu arcabouço operacional, consignando serem poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, pouca dúvida deve haver no sentido de que a Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, adota a teoria das funções do Poder, como elaborada por Montesquieu.
Assim sendo, a operacionalização do Estado no Brasil, deve ater-se aos parâmetros abaixo consignados:
189MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2003. p. 1091.
Ao prelecionar sobre a divisão dos poderes, Montesquieu mostrava o necessário para o equilíbrio dos poderes, afirmando que, para formar-se um governo moderado, “precisa-se combinar os poderes, regrá-los, temperá- los, fazê-los agir; dar a um poder, por assim dizer, um lastro, para pô-lo em condições de resistir a um outro. É uma obra-prima de legislação, que raramente o acaso produz, e raramente se deixa a prudência produzir (...). Sendo o seu corpo legislativo composto de duas partes, uma acorrentada a outra pela mútua faculdade de impedir. Ambas serão amarradas pelo Poder Executivo, o qual o será, por seu turno, pelo Legislativo. Esses três poderes deveriam originar um impasse, uma inação. Mas como, pelo movimento necessário das coisas, são compelidos a caminhar, eles haverão de caminhar em concerto”.191
A dicção capital do Parágrafo Único do artigo 1º, do Título I, DOS
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS, consagra que Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Seria o caso de indagar se nesta assertiva mandamental não estaria um duplo poder, seccionado entre a representação parlamentar e a atuação direta do cidadão, tomado este na acepção jurídico constitucional da palavra, que é aquele que vota e pode influir nos rumos do Estado.
Enfim, democracia direta é o povo investido na amplitude real de seu poder de soberania, alcançando, pela expressão desimpedida de sua vontade regulativa o controle final de todo o processo político. Só o povo constituído por conseguinte em árbitro supremo, confere legitimidade a todos os pactos e acomodações dos grandes interesses sociais conflitantes da sociedade complexa e pluralista. O povo-ficção dos ordenamentos representativos cede o lugar ao povo realidade e concreção da democracia direta.192
Na mesma linha, Márcio Tomaz Bastos:
Todos sabemos, mais ou menos intuitivamente, o que seja a oposição entre a democracia direta e a democracia representativa. A democracia direta é aquele sonho de todos, a assembléia dos cidadãos de que já falava Rousseau, dentro da cidade, em que a um Estado total se opunha um cidadão total, que participava de todas as decisões, que se reunia na praça e discutia o seu destino e o destino da cidade. A democracia representativa, diz-se muito que se encontra em crise, até porque, sendo obra humana, é necessariamente inacabada e factível e reconstruída constantemente e, curiosamente, essa crise se coloca sempre como uma demanda de mais democracia, ou seja, a democracia representativa é apontada como um estado de crise, na medida em que lhe falta democracia.
Como diz Norberto Bobbio, a exigência tão freqüente, nos últimos anos, de maior democracia exprime-se como exigência de que a democracia
191MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2003. p. 137.
192BONAVIDES, Paulo. Um novo conceito de democracia direta. In: CONFERÊNCIA NACIONAL DA OAB, XV, 1994, Foz do Iguaçu/PR. Anais... Foz do Iguaçu/PR, set. 1994. p. 976.
representativa seja ladeada, ou mesmo substituída pela democracia direta. Sabemos que isso é impossível hoje, embora os progressos da televisão, da televisão virtual e interativa, expressa aqui no Brasil, por exemplo, nesses programas em eu o expectador se pronuncia imediatamente, nessas pesquisas chamadas qualitativas de opinião pública, em que, instantaneamente, as pessoas apertam um botão e dão a sua opinião, sem embargo disso, nós sabemos que, hoje, o possível seria um termo médio entre a democracia direta e a democracia representativa.
A Constituição brasileira exprime isso quando contempla certas instituições, como o plebiscito, como o referendo, como as emendas populares. E Bobbio fala muito na possibilidade de inserção, dentro das regras do jogo da democracia representativa, dos representantes substituíveis – daqueles que fossem eleitos e pudessem ser destituídos pelo eleitor, pelo corpo eleitoral, aproximando-se, assim, muito da democracia representativa e da democracia direta.193
Desta maneira, na medida em que os instrumentos de participação popular consagrados pelo constituinte brasileiro encontram-se no plebiscito, no referendo e na iniciativa popular e principalmente esta posta no projeto legislativo de iniciativa popular, que deve ser submetido ao processo legislativo constitucional194 culminado
193BASTOS, Márcio Thomaz. Crise da democracia representativa e apatia popular. In: CONFERÊNCIA NACIONAL DA OAB, XV, 1994, Foz do Iguaçu/PR. Anais... Foz do Iguaçu/PR, set. 1994. p. 401.
194Os instrumentos de democracia semidireta, portanto, são a tentativa de dar mais materialidade ao sistema indireto. É tentar reaproximar o cidadão da decisão política, sem intermediário. Para isto o constituinte escolheu os seguintes instrumentos:
I - Plebiscito – no plebiscito há a manifestação popular, onde o eleitorado decide, ou toma posição, diante de uma determinada questão. Assim, em termos práticos, é feita uma pergunta à qual responde o eleitor. Em 1993 houve um plebiscito para decidir sobre a forma e o sistema de governo.
II - Referendo – é uma forma de manifestação popular, em que o eleitor aprova ou rejeito uma atitude governamental.
III - Iniciativa popular – é o direito de uma parcela da população (um por cento do eleitorado) apresentar ao Poder Legislativo um projeto de lei que deverá ser examinado e votado. Os eleitores também podem usar deste instrumento em nível estadual e municipal.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 272-273. LEI Nº 9.709, DE 18 DE NOVEMBRO DE 1998. Regulamenta a execução do disposto nos incisos I, II e III do art. 14 da Constituição Federal. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º. A soberania popular é exercida por sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, nos termos desta Lei e das normas constitucionais pertinentes, mediante: I - plebiscito;
II - referendo;
III - iniciativa popular.
Art. 2º. Plebiscito e referendo são consultas formuladas ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa.
§ 1º - O plebiscito é convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido.
§ 2º - O referendo é convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição.
Art. 3º. Nas questões de relevância nacional, de competência do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, e no caso do § 3º do art. 18 da Constituição Federal, o plebiscito e o referendo são convocados mediante decreto legislativo, por proposta de um terço, no mínimo, dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso Nacional, de conformidade com esta Lei.
Art. 4º. A incorporação de Estados entre si, subdivisão ou desmembramento para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, dependem da aprovação da população diretamente interessada, por meio de plebiscito realizado na mesma data e horário em cada um dos Estados, e do Congresso Nacional, por lei complementar, ouvidas as respectivas Assembléias Legislativas.
§ 1º - Proclamado o resultado da consulta plebiscitária, sendo favorável à alteração territorial prevista no caput, o projeto de lei complementar respectivo será proposto perante qualquer das Casas do Congresso Nacional.
§ 2º - À Casa perante a qual tenha sido apresentado o projeto de lei complementar referido no parágrafo anterior compete proceder à audiência das respectivas Assembléias Legislativas.
§ 3º - Na oportunidade prevista no parágrafo anterior, as respectivas Assembléias Legislativas opinarão, sem caráter vinculativo, sobre a matéria, e fornecerão ao Congresso Nacional os detalhamentos técnicos concernentes aos aspectos administrativos, financeiros, sociais e econômicos da área geopolítica afetada.
§ 4º - O Congresso Nacional, ao aprovar a lei complementar, tomará em conta as informações técnicas a que se refere o parágrafo anterior.
Art. 5º. O plebiscito destinado à criação, à incorporação, à fusão e ao desmembramento de Municípios, será convocado pela Assembléia Legislativa, de conformidade com a legislação federal e estadual.
Art. 6º. Nas demais questões, de competência dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o plebiscito e o referendo serão convocados de conformidade, respectivamente, com a Constituição Estadual e com a Lei Orgânica.
Art. 7º. Nas consultas plebiscitárias previstas nos arts. 4o e 5o entende-se por população diretamente interessada tanto a do território que se pretende desmembrar, quanto a do que sofrerá desmembramento; em caso de fusão ou anexação, tanto a população da área que se quer anexar quanto a da que receberá o acréscimo; e a vontade popular se aferirá pelo percentual que se manifestar em relação ao total da população consultada.
Art. 8º. Aprovado o ato convocatório, o Presidente do Congresso Nacional dará ciência à Justiça Eleitoral, a quem incumbirá, nos limites de sua circunscrição:
I - fixar a data da consulta popular; II - tornar pública a cédula respectiva;
III - expedir instruções para a realização do plebiscito ou referendo;
IV - assegurar a gratuidade nos meio de comunicação de massa concessionários de serviço público, aos partidos políticos e às frentes suprapartidárias organizadas pela sociedade civil em torno da matéria em questão, para a divulgação de seus postulados referentes ao tema sob consulta.
Art. 9º. Convocado o plebiscito, o projeto legislativo ou medida administrativa não efetivada, cujas matérias constituam objeto da consulta popular, terá sustada sua tramitação, até que o resultado das urnas seja proclamado.
Art. 10. O plebiscito ou referendo, convocado nos termos da presente Lei, será considerado aprovado ou rejeitado por maioria simples, de acordo com o resultado homologado pelo Tribunal Superior Eleitoral.
Art. 11. O referendo pode ser convocado no prazo de trinta dias, a contar da promulgação de lei ou adoção de medida administrativa, que se relacione de maneira direta com a consulta popular. Art. 12. A tramitação dos projetos de plebiscito e referendo obedecerá às normas do Regimento Comum do Congresso Nacional.
Art. 13. A iniciativa popular consiste na apresentação de projeto de lei à Câmara dos Deputados, subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.
§ 1º - O projeto de lei de iniciativa popular deverá circunscrever-se a um só assunto.
§ 2º - O projeto de lei de iniciativa popular não poderá ser rejeitado por vício de forma, cabendo à Câmara dos Deputados, por seu órgão competente, providenciar a correção de eventuais impropriedades de técnica legislativa ou de redação.
Art. 14. A Câmara dos Deputados, verificando o cumprimento das exigências estabelecidas no art. 13 e respectivos parágrafos, dará seguimento à iniciativa popular, consoante as normas do Regimento Interno.
Art. 15. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 18 de novembro de 1998; 177º da Independência e 110º da República. FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
– como no caso da medida provisória – pelo ato complexo de produção de lei, envolvente do Poder Legislativo e do Poder Executivo, evidente que o exercício do Poder por representantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituição, converge para uma operacionalização do arcabouço do Estado, nos termos próprios do artigo 60, § 4º, inciso IV, que sacramenta como cláusula pétrea constitucional a separação dos Poderes entre Legislativo, Executivo e Judiciário.
Nestes termos, fica evidente que, em nenhuma hipótese, a Constituição da República Federativa do Brasil admite o exercício do Poder que não seja por via da consumação de sua ação dentro do sistema de tripartição de Poder criado por Montesquieu, ainda que se considere o exercício deste diretamente pelos cidadãos dentro da estrutura da Constituição.
Com isto, a medida provisória será constitucional se puder ser operacionalizada neste complexo de relações de poder, distribuído entre seus agentes (o Executivo, o Legislativo e o Judiciário) e entre eles compartilhado o seu exercício e inconstitucional, se for causa de oposição entre eles, por colocá-los em confronto.
Assim é que a autenticidade da democracia repousa na autenticidade da representação195, em que vêm expressivas lições de Clèmerson Merlin Clève:
Se é certo que as espécies normativas primárias elencadas no art. 59 da Constituição Federal substanciam ato legislativo (e, portanto, lei), não é menos certo que, como antes afirmado e, conforme está assentado na doutrina, apenas a complementar e a ordinária constituem lei formal. Trata- se de estabelecer, em virtude de convenção firmada pelo senso comum teórico dos juristas, a distinção entre lei (ato legislativo) – gênero – e lei formal (ato legislativo) – espécie. Ora, a lei formal (emanação do Poder Legislativo, detentor da função legislativa ordinária, que exprime no contexto democrático- pluralista um processo público geral (já que dele participa a generalidade dos sujeitos políticos), não é outra coisa senão o modo como se coordenam o maior número de interesses particulares. Logo „a legislação pelo parlamento envolve a noção de representatividade e de debate público anterior à eficácia do ato, ilustrando a idéia de que a democracia não se
RENAN CALHEIROS
Como se verifica, a conciliação que combina o princípio da representação com aquele do exercício direto do Poder pelo cidadão é sempre dimanado do princípio da separação dos Poderes, haja vista a participação do Poder Legislativo nos atos plebiscitários, referendários e de projetos legislativos de iniciativa popular. De forma clara, esta evidência encontra respaldo no inciso XV, do artigo 48 da Constituição da República Federativa do Brasil. A competência privativa para autorizar o referendo e convocar plebiscito é do Congresso Nacional.
195Esta frase seria de Antonio Carlos de Andrada e Silva, irmão de José Bonifácio de Andrada e Silva, que o estudante apreendeu em tradição familiar, desconhecendo, contudo, em que se desculpa, de onde possa ter sido extraída.
exaure no momento eleitoral‟. Na democracia pluralista, a lei formal configura espécie de condensação de relação de forças entre sujeitos coletivos distintos, mediatizados pela figura do mandatário eleito. Pode ser traduzida como síntese do debate parlamentar, produto da interação comunicativa processualizada e pública. No Direito brasileiro, adotado o regime presidencialista de governo, a lei formal carrega, ainda, a noção de somatória de vontades manifestadas por dois Poderes, o Legislativo e o Executivo. Trata-se, portanto, de ato complexo. Entre nós, em consequência, a lei formal é espécie de ato legislativo definida pela origem (ato do Congresso Nacional), pela forma (forma de lei complementar ou ordinária), pelo procedimento (devido processo legal legislativo: ato público em que o debate precede a vigência), pela força (força ativa e passiva de lei), assim como pela natureza (ato complexo).
Neste ponto, é possível superar um argumento recorrente nos escritos daqueles que negam à medida provisória a natureza de lei: não se converte em lei algo que já é lei. A compreensão do art. 62 da Constituição não pode ser prisioneira da interpretação literal. Apenas uma interpretação sistemática é capaz de revelar o sentido do dispositivo constitucional. Por esta razão, uma vez adotada, a medida provisória (lei ou ato legislativo) deve ser submetida, imediatamente, ao Congresso Nacional, para conversão em lei formal. Está-se referindo, então, à conversão de lei precária e sujeita à condição resolutiva em lei permanente derivada do processo público inerente à elaboração da lei formal. Nada mais do que isso: uma espécie de lei (a medida provisória: ato provisório) é convertida em outra espécie de lei (a lei formal, no caso, lei ordinária: ato permanente).196
Com o que arremata:
Lembra Zagrebelsky que os decretos-leis são uma necessidade. Fontes de emergência existem – com nomes e formas diversas – em todas as Constituições fundadas sobre a atribuição ordinária da função legislativa ao parlamento representativo. Elas prestam-se para superar a lentidão procedimental e política, nem sempre evitáveis em sede parlamentar. Sob este aspecto, o decreto-lei não contraria, necessariamente, o princípio de atribuição ordinária da função legislativa do Parlamento.197
Eis aí como o instituto medida provisória se ajusta ao bojo da Constituição da República Federativa do Brasil, acomodando-se em suas entranhas essenciais, consentaneamente com a cláusula pétrea da separação de Poderes.
Usada dentro de seus parâmetros e limites de constitucionalidade, a medida provisória não é causa de confronto entre os Poderes. Este somente surge quando o seu uso é abusivo – como ocorre neste País.
Não é que se diga que nas virtudes de superação de crises do Parlamentarismo, estaria melhor posta a medida provisória, é que também o Presidencialismo a pode absorver sem traumas ou confrontos de Poder, nos
196CLÈVE, Clèmerson Merlin. Medidas provisórias. São Paulo: Max Limonad, 1999. p. 59-60. 197Ibid., p. 20.
parâmetros de um processo complexo, como é, em si, o atual processo legislativo constitucional, mediados eventuais conflitos entre os poderes pela Justiça Constitucional, considerado o necessário equilíbrio entre eles e o papel atribuído ao Supremo Tribunal Federal de guardião da Constituição, o qual, nessas condições, poderá controlar a constitucionalidade de medidas provisórias abusivas, indiretamente, mediando confrontos entre o Legislativo e o Executivo, para eliminar as áreas de atrito entre eles.
A medida provisória não atenta contra o princípio constitucional da separação dos Poderes e nem esse pode ser entendido como um arquétipo para movimentação do Estado, em que as áreas de atuação de cada um de seus Poderes sejam herméticas e exclusivas, muito ao contrário, já se vê que o dinamismo que se impõe à sua intelecção admite de lege ferenda outros moldes para o sistema, em que vale, sobretudo, a sua razão ética de existir, como um instrumento de garantia da liberdade.
O confronto de Poder que possa decorrer da medida provisória, não está colocado nela exclusivamente e em sua instrumentalização constitucional, ele está centrado no uso abusivo do instituto pelo Poder Executivo, que não se restringe precipuamente à obediência dos requisitos formais de relevância e urgência, sem embargo de não se conter ademais no leito constitucional em que se traça a materialidade possível da legislação por medida provisória e quando se trata de por ela legislar e assim o Poder Executivo acaba sufocando o Poder Legislativo, com uma pletora de medidas provisórias impróprias e impossíveis de interpretação, compreensão e votação razoáveis, nos critérios necessários à higidez do Direito e do processo legislativo.
Eis então que o confronto de Poder nesta hipótese não deveria existir e quando de fato ocorre exprime uma disfunção do sistema, que pode ser corrigida.
8 CONSEQUÊNCIAS DA PERDA DE EFICÁCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA
A medida provisória convertida em lei tem convolado em definitivo seu mandado que era precário, pela superação da condição resolutiva de sua eficácia.
Se, no entanto, ela é rejeitada ou perde eficácia por decurso de prazo, vencidos os 120 dias de sua edição antes de ser apreciada pelo Congresso Nacional, ela perde vigor ex tunc, devendo as relações jurídicas decorrentes de sua vigência ser reguladas por decreto legislativo, o qual se não for por ele editado em até 60 dias dessa perda de força legal da medida provisória, fará com que ela recupere efetividade para sujeitar a seus dispositivos as relações jurídicas surgidas no período de sua existência legal, como permite o § 11, do artigo 62, da