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Serão, pois, instados a responder civilmente pelos prejuízos advindos terceiros que, embora não tenham perpetrado a lesão, estão ligados por algum tipo de vínculo jurídico àquele que originou o ato e deverão suportar o ressarcimento dos danos.

Afasta-se, pois, o legislador da figura do ofensor para eleger terceiro que responderá pelo ressarcimento do prejuízo experimentado.

179 _{GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao código civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 11. p. 426.} 180 _{GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral.}

Para chegar a essa conclusão buscou-se critério que, primeiro, não se tornasse um instrumento de institucionalização de iniqüidades, segundo, ensejasse que a vítima não restasse prejudicada ainda mais, e, terceiro, fizesse recair a responsabilização em pessoa que, de alguma forma, mantivesse vínculo com o causador direto do dano que tornasse a reprimenda eficaz.

Para Sílvio de Salvo Venosa,

[...] se unicamente os causadores dos danos fossem responsáveis pela indenização, muitas situações de prejuízo ficariam irressarcidas. Por isso, de há muito, os ordenamentos admitem que, em situações descritas na lei, terceiros sejam responsabilizados pelo pagamento do prejuízo, embora não tenham concorrido diretamente pelo evento181_.

É óbvio, entretanto, para terceiro ser responsabilizado pelos danos causados por outrem, que certas regras e vínculos entre eles haverão de fazer-se presentes, o que levou Arnaldo Rizzardo a asseverar que:

[...] para que incida essa responsabilidade mister se faz que aquele que executa o ato se encontre vinculado ou ligado em razão de uma previsão legal ao que é chamado para responder. Efetivamente, uma terceira pessoa, embora não tendo concorrido diretamente para o dano, deve arcar com as conseqüências. E para tanto, fica evidente que se impõe a existência de uma relação de cuidado ou de poder sobre o causador direto, de modo a impor-lhe o dever de controle, vigilância, guarda e proteção182_.

Deve haver, pois, um liame jurídico entre o agente que pratica a conduta e aquele que será responsabilizado pelo ressarcimento dos danos causados.

181 _{VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 4.}

p. 65.

Isso porque, em condições normais, não se concebe que terceiro seja compelido a pagar pelo que não fez ou, em derradeira análise, pelo que outrem praticou.

Até a vigência do Código Civil de 1.916 os terceiros chamados a responder por atos de outrem somente poderiam ser responsabilizados se restasse demonstrada a culpa ou negligência.

Era, pois, a dicção do disposto no artigo 1.523 do revogado diploma legal, no sentido que “excetuadas as do art. 1.521, V, só serão responsáveis as pessoas enumeradas nesse e no art. 1.522, provando-se que elas concorreram para o dano por culpa, ou negligência de sua parte”.

Tratava-se, sem sombra de dúvida, de exacerbado encargo para a vítima a quem incumbia provar a culpa do causador do dano para obter direito a indenização.

A dificuldade de fazer prova nesse sentido levou Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho a indagar acerca da viabilidade desse tipo de encargo

[...] de fato, afigura-se-nos absurdo que a própria vítima tenha que provar a culpa do sujeito que deveria ter tido o cuidado de guarda, custódia ou vigilância do agente causador do dano. Teria eu, portanto, lesado pela atuação de um menor que atiçou soda cáustica na pintura do meu carro, que provar que seu pai não o vigiou devidamente? Ou seria mais justo que já pesasse contra esse pai uma presunção de culpa (in vigilando), cabendo, pois, a ele mesmo, quando demandado, o ônus de provar que não atuou com desídia?183_.

Entretanto, para viabilizar o ressarcimento da vítima, a jurisprudência amenizou esse rigor passando a adotar o critério da presunção de culpa em desfavor das pessoas elencadas no artigo 1.521 do Código Civil de 1.916.

Para responder a indagação acima Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho afirmam que:

[...] a jurisprudência brasileira, entretanto, suavizando a rigidez da norma, cuidou de estabelecer o critério da presunção de culpa em desfavor dos responsáveis previstos no artigo 1.521, facilitando, assim, o ressarcimento da vítima184_.

Tratava-se, entretanto, de presunção relativa, pois, admitia exclusão da responsabilidade desde que o responsável provasse que não agiu com culpa.

Esse entendimento, inclusive, culminou, em relação ao empregado, na edição da Súmula 341 do STF pela qual “é presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”.

Dessa forma a responsabilidade civil dos pais pelo ato dos filhos, inicialmente, era na modalidade culposa militando contra os genitores a presunção de culpa “in vigilando”.

Portanto, o sistema adotado no Código Civil anterior fulcrava-se na concepção de culpa, ainda que decorrente de presunções para viabilizar a pretensão do lesado.

Houve, entretanto, radical alteração do Código revogado para o atual que abandonou a idéia de culpa, que implicava na prevalência da responsabilidade subjetiva e, decididamente, adotou a responsabilidade objetiva.

Chega-se a essa conclusão pela análise das disposições insertas nos artigos 932 e 933 do Código Civil.

Isso levou Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho a afirmarem que:

[...] o Código de 2.002, por sua vez, alterando significadamente esse cenário, valendo-se visivelmente da teoria do risco, cuidou de acabar, de uma vez por todas, com as melindrosas “presunções de culpa”, e, em uma atitude mais séria e precisa, estabeleceu, nos termos dos seus artigos 932 e 933, que as situações ali mencionadas de responsabilidade civil por ato de terceiro dispensariam a prova de culpa. Consagrou-se, assim, a

responsabilidade objetiva para aquelas hipóteses que anteriormente vinham tratadas como de responsabilidade subjetiva (culposa) por presunção185_.

Trata-se, primeiramente, da chamada responsabilidade civil por fato de outrem e, mais, especificamente, de adoção da teoria do risco ou da responsabilidade objetiva, também conhecida como responsabilidade sem culpa, e que presta-se a assegurar maior amplitude de certeza de ressarcimento aos prejuízos experimentados.

Essa, inclusive, a posição de Silvio Rodrigues para quem

[...]a idéia de risco é a que mais se aproxima da realidade. Se o pai põe filhos no mundo, se o patrão se utiliza do empregado, ambos correm o risco de que da atividade daqueles surja dano para terceiro. É razoável que, se tal dano advier, por ele respondem, solidariamente com os seus causadores diretos, aqueles sob cuja dependência estes se achavam. A idéia principal que justifica a responsabilidade por fato de terceiro é o anseio de garantia que deve inspirar o legislador nesse campo. Cumpre-lhe assegurar a reparação do dano causado sempre que possível. Se o motorista profissional atropela e mata uma pessoa, é razoável que os herdeiros da vítima pleiteim do empregador a indenização pelo prejuízo que experimentaram. Este responde não porque tenha agido com culpa na escolha ou na vigilância de seu empregado, mas sim porque correu o risco de que o acidente adviesse e, como este sobreveio, deve responder pelos seus efeitos186_.

Sílvio de Salvo Venosa, mais uma vez, em oportuno ensinamento, ministra que

[...] admite-se, em síntese, uma culpa in vigilando daquele que responde pelos danos. Uma pessoa, sem ter praticado o ato, responde pelos prejuízos causados por outrem que efetivamente o praticou; essa é a idéia básica. A vítima deve provar, como veremos, a culpa do agente causador do prejuízo. Consubstanciada esta, aflora automaticamente a culpa do responsável indicado na lei. Não se trata, pois, de responsabilidade sem culpa, embora a noção não fique muito distante. Trata-se, originariamente, de presunção relativa de culpa derivada da lei187_.

185 _{GAGLIANO; PAMPLONA FILHO,op. cit., p. 149. (destaque do autor).}

186 _{RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 4. p. 63.} 187 _{VENOSA, 2007, v. 4, op. cit., p. 65.}

O fim precípuo da responsabilização pelo fato de terceiro reside na culpa do agente, objetiva ou subjetiva, que faz surgir a responsabilidade do terceiro nomeado pela lei.

Sobressai na responsabilidade civil por fato de outrem a responsabilidade do causador direto do dano bem como a da pessoa encarregada de indenizar.

É imprescindível que o agente causador direto do dano tenha agido com culpa ou, tratando-se de incapaz, tenha obrado contrariamente ao direito.

Alvino Lima, em clássico ensinamento, dispõe que:

[...]a responsabilidade extracontratual pelo fato de outrem, em sentido estrito, é regulada de modo específico, em dispositivos que abrem exceções, à cláusula geral de responsabilidade, por culpa, deixando de ser subordinada a fatores morais, para acomodar-se às exigências de uma evolução caracterizada pelos progressos maravilhosos da técnica industrial; surge, em regra, automaticamente, baseada no fato alheio e só indiretamente se pode dizer que repousa na culpa do civilmente responsável, ocorre a culpa do terceiro, como veremos, autor do ato lesivo, ou do interesse legítimo da vítima188_.

Com supedâneo nesse escólio Sílvio de Salvo Venosa concluiu que:

[...]nessa síntese, o autor aponta com concisão o pressuposto principal da culpa pelo fato de terceiro: a culpa de um agente, objetiva ou subjetiva, faz nascer a responsabilidade de terceiro indigitado pela lei. A natureza jurídica desse liame entre o causador direto do dano e o terceiro responsável pela reparação é justamente o aspecto que faz emergir as dificuldades doutrinárias, embora não se duvide que busca o ideal de justiça e proteção à dignidade humana, como realçamos no capítulo inicial189_.

188 _{VENOSA, 2007, v. 4, op. cit.; p. 67-68.} 189 _{Ibid., p. 68.}

As hipóteses de responsabilidade civil por fato de terceiro são aquelas exaustivamente elencadas no artigo 932 do Código Civil tratando-se, portanto, de rol taxativo e não meramente exemplificativo de forma que, por ser “numerus clausus”, somente as pessoas nele elencadas serão instadas a responder pelos prejuízos causados.