2.2.1.1. Incidência como operação automática e infalível
Tradicionalmente, a doutrina trabalha com a noção de incidência como juridização automática e infalível do acontecimento social pela norma jurídica. Em outras palavras: no momento em que se verifica um acontecimento que preenche as características descritas no antecedente de uma norma jurídica (suporte fáctico),84 este é por ela juridicizado, desencadeando os efeitos correlatos.85
84 O elemento sobre o qual incide a regra jurídica é denominado suporte fáctico por Pontes de
Miranda: “O suporte fáctico (Tatbestand) da regra jurídica, isto é, aquêle fato, ou grupo de fatos que o compõe, e sobre o qual a regra jurídica incide, pode ser da mais variada natureza [...].” (Tratado de direito privado. Tomo I. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1970, p. 19).
85 Pontes de Miranda, ao tratar dos “fatos” (suporte fáctico) sobre os quais incidem as regras
jurídicas, não se preocupa em distinguir os meros acontecimentos (evento) e sua descrição em linguagem social (fato social). A questão é por ele tratada nos seguintes termos: “Quando se fala de fatos alude-se a algo que ocorreu, ou ocorre, ou vai ocorrer. O mundo mesmo, em que vemos acontecerem os fatos, é a soma de todos os fatos que ocorreram e o campo em que os fatos futuros vão se dar.” (Tratado de direito privado. Tomo I, p. 3). Por conta disso, ao explicar sua teoria, optamos por utilizar a expressão “acontecimento social”, sem nos preocupar em distinguir a simples ocorrência e sua descrição em linguagem, já que tal distinção não é feita pelo próprio autor.
Um dos percussores dessa teoria, Pontes de Miranda explica que a infalibilidade da incidência decorreria do fato de ela operar-se no mundo dos pensamentos, ou seja, na mente daqueles cuja conduta é regulada pela norma.86 Basicamente, isso quer dizer que, verificando-se a ocorrência de uma situação regulada pelo direito, os interessados realizam, eles próprios, a subsunção do fato à norma e, como consequência, adotam as condutas que o direito reputa devidas naquele caso.87
Incidência e aplicação, sob essa perspectiva, seriam coisas distintas e que ocorrem em momentos diversos. Primeiro a norma incidiria, juridicizando o fato e fazendo nascer direitos e deveres correlatos. A aplicação poderia ou não ocorrer em momento posterior.
É importante destacar, contudo, que o conceito de aplicação utilizado por Pontes de Miranda é um pouco distinto daquele que é comumente adotado pela doutrina.88
86 “A incidência da lei, pois que se passa no mundo dos pensamentos e nele tem de ser
atendida, opera-se no lugar, tempo e outros “pontos” do mundo, em que tenha de ocorrer, segundo as regras jurídicas. É, portanto, infalível. [...] A incidência ocorre para todos, pôsto que não a todos interesse: os interessados é que têm de proceder, após ela, atendendo-a, isto é, pautando de tal maneira a sua conduta que essa criação humana, essencial à evolução do homem e à sua permanência em sociedade, continue a existir. (F. C. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado. Tomo I, p. 16)
87 Tal concepção só é possível porque, para os seus adeptos, o sistema jurídico e o sistema
social são planos que se interligam. O direito seria um fato social, estando, pois, integrado ao sistema social. Nas palavras de Pontes de Miranda: “O mundo compõe-se de fatos jurídicos. Os fatos, que se passam no mundo jurídico, passam-se no mundo; portanto são. O mundo não é mais do que o total dos fatos e, se excluíssemos os fatos jurídicos, que tecem, de si- mesmos, o mundo jurídico, o mundo não seria a totalidade dos fatos. […] O mundo jurídico está no conjunto a que se chama mundo.” (F. C. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado. Tomo I, p. 5)
88 Muitos doutrinadores identificam a atividade de aplicação da norma com a criação de outras
normas. Marcelo Neves, por exemplo, afirma que “a aplicação normativa pode ser conceituada como a criação de uma norma concreta a partir da fixação do significado de um texto normativo abstrato em relação a um caso determinado [...].” (A constitucionalização simbólica, p. 45) Igual posicionamento é defendido por Fabiana Del Padre Tomé: “Convêm esclarecer que a aplicação do direito não dista da própria produção normativa. [...] Trata-se de ato mediante o qual se extrai de regras superiores o fundamento de validade para a edição de outras regras, cada vez mais individualizadas.” (A prova no direito tributário, p. 31-32)
Com efeito, ao analisar sua obra, verifica-se que, em diversas passagens, o termo “aplicação” é utilizado para designar exclusivamente aquelas hipóteses em que as normas não são respeitadas, demandando a atuação do Estado para que se adote conduta conforme o direito (coerção). Vejamos:
Se bem meditarmos, teremos de admitir que a incidência é no mundo social, mundo feito de pensamentos e outros fatos psíquicos, porém nada tem com o que se passa dentro de cada um, no tocante à adesão à regra jurídica, nem se identifica com a eventual intervenção da coerção estatal. A incidência da lei independe da sua aplicação.89 A incidência das regras jurídicas nada tem com o seu atendimento: é fato do mundo dos pensamentos. O atendimento é em maior númerp, e melhor, na medida do grau de civilização. A falta de atendimento (= auto-aplicação) e a necessidade de aplicação pelo Estado, uma vez que não se tem mais, na quase totalidade dos casos, a aplicação pelo outro interessado (justiça própria, ou de mão própria).90
A aplicação, portanto, caracterizar-se-ia como um ato mediante o qual o Estado-juiz formaliza os direitos e deveres já constituídos com a incidência, possibilitando, assim, o uso da força para executá-los.
Desta forma, nada impede que o fato ocorra e torne-se jurídico com a incidência. Entretanto, a aplicação da norma dependeria de um ato de vontade humano.
2.2.1.2. Incidência como fenômeno que depende da ação humana
Em sentido oposto àquele explicitado no item anterior, Paulo de Barros Carvalho, partindo de referencial teórico distinto, defende que a
89 F.C. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado. Tomo I, p. 10-11. 90 F.C. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado. Tomo I, p. 16.
incidência não é automática e infalível, dependendo da ação humana para ocorrer.91
Sua teoria reconhece o sistema jurídico como integrante (subsistema) da heterogeneidade social, porém distingue os planos do direito positivo e da realidade social. O primeiro é formado exclusivamente por normas jurídicas e materializado em linguagem prescritiva; o segundo é onde se concretizam as relações intersubjetivas.
O plano do direito positivo, nesta concepção, é sintaticamente fechado, permitindo o ingresso de elementos exteriores (fatos sociais, econômicos etc) apenas quando relatados em linguagem competente, significa dizer, no código habilitado previamente pelo sistema.92
Portanto, para que um fato possa ser qualificado como jurídico, não basta que possua as características descritas na hipótese normativa. É necessário que seja descrito em linguagem jurídica, ingressando no ordenamento jurídico positivo, de forma a produzir as consequências correlatas.
Enquanto não houver o relato em linguagem competente, nada existe para o mundo do direito e, como consequência, nenhum efeito de ordem jurídica é constatado:
91 “[...] é importante dizer que não se dará a incidência se não houver um ser humano fazendo
a subsunção e promovendo a implicação que o preceito normativo determina. As normas não incidem por força própria. Numa visão antropocêntrica, requerem o homem, como elemento intercalar, movimentando as estruturas do direito, extraindo de normas gerais e abstratas outras gerais e abstratas ou individuais e concretas e, com isso, imprimindo positividade ao sistema, quer dizer, impulsionando-o das normas superiores às regras de inferior hierarquia, até atingir o nível máximo de motivação das consciências e, dessa forma, tentando mexer na direção axiológica do comportamento intersubjetivo [...].” (Paulo de Barros Carvalho, Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência, p. 11)
92 Como assevera Lourival Vilanova: “a norma jurídica, geral e abstrata (generalidade e
abstrateza, que não é de todas as normas), não se realiza, i.e., não passa do nível conceptual para o domínio do real-social, sem o fato que lhe corresponde, como suporte fáctico de sua hipótese fáctica. Sem a fattispecie concreta correspectiva à fattispecie abstrata.” (Lourival Vilanova, Causalidade e relação no direito, p. 144)
Ali onde houver direito, haverá sempre normas jurídicas e onde houver normas jurídicas haverá certamente uma linguagem que lhe sirva de veículo de expressão. Para que haja o fato jurídico e a relação entre sujeitos de direito, necessária se faz também a existência de uma linguagem: linguagem que relate o evento acontecido no mundo da experiência e linguagem que relate o vínculo jurídico que se instaura entre duas pessoas. E o corolário de admitirmos esses pressupostos é de suma gravidade, porquanto, se ocorrerem alterações na circunstância social, descritas no antecedente de regra jurídica como ensejadoras de efeitos de direito, mas que por qualquer razão não vierem a encontrar a forma própria de linguagem, não serão consideradas fatos jurídicos e, por conseguinte, não propagarão direitos e deveres correlatos.93
Com base nessas premissas, o autor defende que a incidência não é nem automática, nem infalível, dependendo do homem para se verificar. O que é automático e infalível é apenas a propagação de efeitos jurídicos, uma vez que o fato social é traduzido em linguagem competente.94
Como consequência imediata, incidência e aplicação acabam se confundindo, pois, como assinalado, para incidir a norma tem que ser aplicada.