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Ao analisar as principais teorias sobre a incidência, verifica-se que ambas reconhecem que é por meio da incidência que um fato ingressa no ordenamento jurídico, produzindo seus correlatos efeitos, divergindo apenas

93 _{Paulo de Barros Carvalho, Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência, p. 10.} 94 _{Como destaca Tácio Lacerda Gama: “[...] criar, transformar ou extinguir direitos, que surgem}

na medida em que estão constituídos em linguagem, requer produção de mais linguagem. Nada no direito acontece de forma automática. É insólita a idéia de normas sendo criadas ou se modificando por conta própria, como entes de vida própria. Uma vez aceita a premissa de que o direito é um conjunto de normas, que se manifestam em linguagem, não se pode conceber que acontecimentos sociais, destituídos de uma linguagem competente, promovam qualquer tipo de alteração a esse conjunto.” (“Obrigação e crédito tributário – anotações à margem da teoria de Paulo de Barros Carvalho.” In: Revista tributária e de finanças públicas, 2002, 50: 98-113, p. 9)

quanto ao momento em que isso ocorre. Para a teoria de Pontes de Miranda, verificada a ocorrência descrita na hipótese normativa, instauram-se os efeitos jurídicos a ela correspondentes de forma automática e infalível. Na teoria de Paulo de Barros Carvalho, os efeitos só se propagam, automática e infalivelmente, após o relato do acontecimento em linguagem competente.

Como se vê, Pontes de Miranda não processa a idéia de que o ordenamento jurídico é um sistema distinto do sistema social, que regula a movimentação de suas estruturas, fixando os requisitos necessários para que determinado elemento passe a integrá-lo. Sob essa perspectiva, não há como admitir a juridicização automática do fato social.

A teoria de Paulo de Barros Carvalho, em contrapartida, não alcança, por exemplo, os casos de observância voluntária da norma jurídica. Como explicar as situações em que os comandos prescritivos são cumpridos pelos destinatários, sem que ocorra a constituição de uma relação jurídica individualizada?

A nosso ver, são dois pontos de vistas possíveis sobre o tema, que decorrem de modos diversos de compreender o direito. Apesar de essas idéias partirem de sistemas de referência diversos, nos parece possível compatibilizar os dois posicionamentos.

Como já destacado no capítulo anterior – com base em importante estudo desenvolvido por Tácio Lacerda Gama – a distinção entre observadores e participantes95 é decisiva para a superação de conflitos da Ciência do Direito, pois as divergências entre teorias seriam, em verdade,

95 _{Como destaca Tácio Lacerda Gama: “Os participantes seriam órgãos do sistema de direito}

positivo que interpretam e aplicam normas, produzindo, assim, mais normas. Esses sujeitos positivam suas interpretações. Já os observadores, diversamente, expõem aquilo que entendem da leitura dos textos legais. Fixam conceitos, classificações e sugerem como deve ser entendida uma norma. Ao fazer isso, produzem doutrina, ciência jurídica, não direito positivo.” (Competência tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade, p. 128)

apenas “conflitos de pontos de vista” entre essas duas espécies de intérpretes do sistema jurídico.96

Com efeito, não há dúvida quanto à divergência de propósitos entre os que participam do direito, positivando suas interpretações, e aqueles que simplesmente o observam. Justamente por cumprirem funções distintas é que esses discursos em nada se confundem.97

Neste contexto, a incidência automática e infalível de que trata Pontes de Miranda é a perspectiva do observador do sistema. Quem está fora do ordenamento jurídico cumpre os mandamentos jurídicos sem que seja necessária a produção de outra norma que constitua essa relação individual.

O ponto de vista defendido por Paulo de Barros Carvalho, por outro lado, pode ser qualificado como a perspectiva do participante. Quem atua dentro do ordenamento jurídico só pode julgar como relevante aquilo que foi traduzido em linguagem competente. Num ordenamento jurídico positivo como o nosso, os fatos só passam a integrá-lo quando preenchem os requisitos prescritos pelo próprio sistema para tanto.

Não haveria, portanto, um único conceito de incidência, mas apenas concepções que partem de pontos de vista distintos sobre o mesmo tema. Para os observadores, a simples ocorrência do fato social – que preenche

96 _{Tácio Lacerda Gama, Competência tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade, p}

312.

97 _{“Adopta la perspectiva del participante quien en un sistema jurídico participa en una}

argumentación acerca de lo que en este sistema jurídico está ordenado, prohibido y permitido o autorizado. En el centro de la perspectiva del participante se encuentra el juez. Cuando otros participantes, por ejemplo, juristas, abogados o ciudadanos interesados, exponen argumentos en pro o en contra de determinados contenidos del sistema jurídico, entonces, en última instancia, se refieren a cómo hubiera decidido un juez si hubiera querido decidir correctamente. [...] Adopta la perspectiva del obsevador quien no pregunta cuál es la decisión correcta en un determinado sistema jurídico sino cómo se decide de hecho en un determinado sistema jurídico. Un ejemplo de un observador tal es el de Norbert Hoerster: un americano blanco casado con una mujer de color desea viajar a Sudáfrica en la época de la vigencia de las leyes del apartheid y reflexiona acerca de los detalles jurídicos de su viaje.” (ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa, 2004, p. 31)

as características prescritas no antecedente da norma jurídica – é suficiente para que ela incida. Para os participantes, a incidência da norma só se verifica quando se descreve o fato em linguagem jurídica, constituindo-se os respectivos efeitos.

2.3. O posicionamento adotado neste trabalho: incidência e aplicação são