conceitos sinônimos. 2.4. Fenomenologia da incidência/aplicação das normas. 2.5. A incidência e as normas de competência.
Norma jurídica é toda prescrição que pode ser aplicada coercitivamente pelo Poder Judiciário e para isso é necessário que seja: (i) emitida por pessoa credenciada pelo sistema como apta para nele inserir normas jurídicas; (ii) produzida de acordo com uma forma prescrita pelo direito como própria para a produção de enunciados jurídicos; e (iii) se destine a regular condutas intersubjetivas (matéria que interessa ao direito).
Uma vez preenchido tais requisitos, a norma entra no sistema jurídico. A questão que se põe agora é: como a norma produz efeitos, ou seja, como atua na regulação das condutas intersubjetivas? É o que pretendemos responder nesse capítulo.
2.1. Dinâmica jurídica: a movimentação das estruturas normativas
O direito, enquanto sistema voltado à regulação das condutas intersubjetivas, é composto por normas que, como já vimos, possuem idêntica formulação sintática: são juízos condicionais, que vinculam um fato a uma
consequência.70 Seus conteúdos, todavia, são diversos, de modo a alcançar os múltiplos setores da realidade social.
Além da pluralidade de conteúdos, as normas são diferentes também no que se refere à sua localização na hierarquia normativa. 71
De fato, por ser o ordenamento jurídico uma estrutura onde normas de nível superior fundamentam a produção de normas de níveis inferiores,72 seus elementos acabam se organizando de forma escalonada, evidenciando, assim, as relações de derivação/fundamentação. Como observa Kelsen:
A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta.73
70 “[…] operamos com a premissa da homogeneidade lógica das unidades do sistema,
consoante a qual todas as regras teriam idêntica esquematização formal, quer dizer, em todas as unidades do sistema encontraremos a descrição de um fato “F” que, ocorrido no plano da realidade físico-social, fará nascer uma relação jurídica (S’ R S’’) entre dois sujeitos de direito, modalizada com um dos operadores deônticos: obrigatório, proibido ou permitido (O, V ou P). Este princípio vigora ao lado daquel’outro da heterogeneidade semântica, pelo que os conteúdos de significação das unidades normativas seriam necessariamente diversos, a fim de que o conjunto pudesse cobrir os múltiplos setores da vida social.” (Paulo de Barros Carvalho, Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência, p. 9)
71 “[...] a subordinação hierárquica, no Direito, é uma construção do sistema positivo, nunca
uma necessidade reclamada pela ontologia objetal.” (Paulo de Barros Carvalho, Curso de direito tributário, p. 221)
72 Como assevera Clarice von Oertzen de Araújo, “além da relação linguagem-
objeto/metaliguagem que se verifica entre o direito positivo – linguagem prescritiva de condutas – e a Ciência que o descreve, observa-se relação semelhante na forma intra- sistêmica, no interior do sistema de Direito Positivo, que trabalha com a organização hierárquica dos preceitos normativos e com critérios de interpretação para a solução e/ou eliminação de contradições no interior da linguagem prescritiva”. (Semiótica do direito. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 22)
Ao analisar essas relações de derivação, por outro lado, percebe- se que, ao fundamentar a produção de outras prescrições, as normas de superior hierarquia determinam não apenas a autoridade competente para a produção da norma inferior e o procedimento que deve seguir, mas também a matéria da qual pode tratar.
Com isso não queremos dizer que o direito positivo é um sistema estático, onde o conteúdo de todas as normas pode ser inferido a partir da norma fundamental.74 Pelo contrário: não temos dúvida quanto ao seu caráter dinâmico.75
A dinamicidade do sistema, todavia, não afasta a idéia de que as normas jurídicas, ao conferirem competência para a produção de outras normas, não possam delimitar a matéria sobre a qual poderão versar.76
É, portanto, qualidade comum a toda e qualquer norma jurídica o fato de ter a sua produção – e validade – totalmente condicionada ao que
74 “Segundo a natureza do fundamento de validade, podemos distinguir dois tipos diferentes de
sistemas de normas: um tipo estático e um tipo dinâmico. As normas de um ordenamento do primeiro tipo, quer dizer, a conduta dos indivíduos por elas determinadas, é considerada como devida (devendo ser) por força de seu conteúdo: porque a sua validade pode ser reconduzida a uma norma a cujo conteúdo pode ser subsumido o conteúdo das normas que formam o ordenamento, como o particular ao geral. (Hans Kelsen, Teoria pura do direito, p. 245)
75 Como assevera Hans Kelsen, o sistema normativo do tipo dinâmico “é caracterizado pelo
fato de a norma fundamental pressuposta não ter por conteúdo senão a instituição de um fato produtor de normas, a atribuição de poder a uma autoridade legisladora ou – o que significa o mesmo – uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma fundamental. […] Uma norma pertence a um ordenamento que se apóia numa tal norma fundamental porque é criada pela forma determinada através dessa norma fundamental – e não porque tem um determinado conteúdo. A norma fundamental apenas fornece o fundamento de validade e já não também o conteúdo das normas que formam este sistema.” (Teoria pura do direito, pp. 219-220)
76 Hans Kelsen, ao tratar desse tema, reconhece que “[…] a peculiaridade que possui o direito
de regular sua própria criação. Isso pode operar-se de forma a que uma norma apenas determine o processo por que outra norma é produzida. Mas também é possível que seja determinado ainda – em certa medida – o conteúdo da norma a produzir.” (Teoria pura do direito, p. 246)
prescrevem outras normas – as chamadas “normas de competência”.77 É interessante observar, no entanto, que uma norma criada com fundamento em outra regra acaba, ela própria, se convertendo numa norma de competência relativamente às normas a ela inferiores.78
Sob essa perspectiva, podemos conceber o direito positivo como uma estrutura piramidal composta por uma série de normas de competência:79 no grau mais alto, normas de competência mais abstratas; no nível inferior, normas de competência mais concretas.80
As normas de competência não estariam, portanto, concentradas no ápice da pirâmide normativa, mas, pelo contrário, estariam distribuídas por todo o ordenamento e teriam idêntica formulação: no antecedente regulariam a forma de introdução da norma no sistema (sujeito + procedimento) e, no
77 Justamente pelo fato de regular a forma como seus elementos serão criados (e também
extintos) é que o ordenamento jurídico é qualificado como um sistema autopoiético, significa dizer, “que reproduz seus elementos valendo-se de seus próprios componentes, por meio de operações internas. A peculiaridade do sistema autopoiético confere-lhe as seguintes características: (i) autonomia: é capaz de subordinar toda a mudança de modo que permaneça sua auto-organização; (ii) identidade: mantém sua identidade em relação ao ambiente, diferenciando-se deste ao determinar o que é e o que não é próprio ao sistema; (ii) não possui imputs ou outputs: o ambiente não influi diretamente no sistema autopoiético; não é o ambiente que determina as alterações, pois quaisquer mudanças decorrem da própria estrutura sistêmica que processa as informações vindas do ambiente.” (TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributário. São Paulo: Noeses, 2006, p. 43)
78 Como observa Tácio Lacerda Gama: “Esse encadeamento de normas, visto de cima para
baixo, liga normas de competência que programam como a norma inferior deve ser criada. Sob esta perspectiva dinâmica, a norma criada se converte em norma de competência, relativamente à inferior, e assim sucessivamente.” (Competência tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade, p. 134.
79 “[...] há uma forte tendência de que as normas gerais e abstratas se concentrem nos escalões
mais altos, surgindo as gerais e concretas, individuais e abstratas e individuais e concretas à medida que o direito vai se positivando.” (Paulo de Barros Carvalho, Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência, p. 36)
80 “Costuma-se referir a generalidade e a individualidade da norma ao quadro de seus
destinatários: geral, aquela que se dirige a um conjunto de sujeitos indeterminados quanto ao número; individual, a que se volta a certo indivíduo ou a grupo identificado de pessoas. Já a abstração e a concretude dizem respeito ao modo como se toma o fato descrito no antecedente.” (Paulo de Barros Carvalho, Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência, p. 35)
consequente, determinariam o conteúdo sobre o qual a norma introduzida poderá versar.
O problema que se põe agora é: como, afinal, se dá esse processo de positivação? Ou seja, como ocorre a incidência da norma de competência geral e abstrata, de forma a introduzir no sistema a norma individual e concreta dela derivada? É o que veremos a seguir.