265
Apud GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Tratados internacionais de direitos humanos e constituição
brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 27.
266
GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Tratados internacionais de direitos humanos e constituição
O monismo jurídico, por seu turno, prega a unidade do Direito – um sistema – integrado pelo Direito Internacional e pelo Direito Interno, tornando necessária a existência de um método para ordená-los. As previsões de um tratado internacional podem ser aplicadas no sistema legal interno como lei internacional267. Decorre, então, em caso de conflito, o princípio da subordinação, segundo o qual, todas as normas jurídicas são subordinadas entre si, umas às outras, dentro de uma ordem hierárquica, prevalecendo as de maior grau.
A teoria monista, ou unitária, subdivide-se, ainda, em monista nacionalista, monista internacionalista e monista moderada.
4.2.1 Monista com Prevalência do Direito Interno
A corrente monista com prevalência do Direito Interno sobre o Direito Internacional é a mais antiga das correntes monistas, sustentada na soberania do Estado268.
Esta corrente elege a soberania como dogma inabalável nas relações internacionais, trazendo como conseqüência a idéia de que o Estado soberano a ninguém se subordina, nem mesmo às normas internacionais.
267
HARTLEY, Trevor C. Constitutional problems of the european union. Oxford (GB): Hart Publishing, 1999, p. 31.
268
Segundo Celso Duvivier de Albuquerque Mello, esta corrente tem origem em Hegel. In: MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de direito internacional público. Vol. I, 12. ed., rev. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 111.
Sustenta ser a constituição interna uma norma suprema, à qual todas as normas internacionais e internas deveriam prestar obediência. O Direito Internacional seria apenas um direito estatal externo269, dedicado às relações exteriores do Estado.
Defende o primado absoluto do Direito Interno – na realidade, nega a existência do Direito Internacional como Direito autônomo e independente, pois este nasceria do Direito Interno, devendo a ele se submeter270. Por esta razão, é de pouca aplicação prática, pois legitimaria a alteração do conteúdo de tratados por lei interna.
Como crítica a essa teoria, além da negativa do Direito Internacional, aponta-se que, mesmo quando há uma ruptura constitucional, os tratados continuam em vigor, afastando a tese de que o Direito Internacional encontraria fundamento na Constituição271.
4.2.2 Monista com Prevalência do Direito Internacional
A teoria unitária com prevalência do Direito Internacional entende que a soberania dos Estados depende da ordem internacional. Teve sua origem na denominada
269
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 6. ed., São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 373.
270
BAHIA, Saulo José Cabral. Tratados internacionais no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 73.
271
MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque Mello. Curso de direito internacional público. Vol. I, 12. ed., rev. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 111.
Escola de Viena, cujos expoentes foram Hans Kelsen e Alfred Verdross272 e é a preferida dos internacionalistas, inclusive brasileiros273.
Entende-se não haver diferença fundamental entre as duas ordens jurídicas. Hans Kelsen afirmava não haver diferença entre a natureza dos assuntos do Direito Interno e do Direito Internacional, podendo este também se preocupar com as atividades humanas274.
Na lógica da pirâmide idealizada por Hans Kelsen, a norma inferior encontra o seu fundamento de validade na norma imediatamente superior, até chegar à norma fundamental (Grundnorm). Hans Kelsen passou a considerar essa norma fundamental a norma de Direito Internacional consuetudinária pacta sunt servanda275. A ordem jurídica interna teria então seu fundamento de validade no Direito Internacional.
Havendo oposição entre as ordens interna e externa, não ocorre uma cisão do sistema jurídico, porque é a norma internacional que deve prevalecer. A superioridade do Direito das Gentes se evidencia por meio da existência do instituto da responsabilidade internacional: em caso de violação de norma convencional, a parte lesada pode intentar um processo contra o Estado infrator. No caso inverso, de uma norma convencional contrariar uma lei interna, não existe tal possibilidade276.
272
Ibidem, p. 112.
273
Defendem a teoria monista internacionalista Haroldo Valladão, Oscar Tenório, Celso Duvivier de Albuquerque Mello, Vicente Marotta Rangel, dentre outros.
274
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 6. ed., São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 373.
275
RIGAUX, François. Hans Kelsen on international law. European Journal of International Law. Firenze, n. 2, v. 9, 1998, p. 332, apud GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Tratados internacionais de direitos humanos e
constituição brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 51.
276
MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de direito internacional público. Vol. I, 12. ed., rev. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.
Essa doutrina é adotada pela maioria dos países europeus, que normalmente consideram o Direito Internacional como integrante do Direito Interno277.
4.2.3 Monista Moderada
Há, por fim, a denominada teoria monista moderada, que confere o mesmo grau hierárquico ao tratado e à lei ordinária interna. Pelo critério cronológico, prevalece internamente a norma jurídica (tratado ou lei interna) que foi editada mais recentemente278.
Assim, existindo uma lei num determinado sentido e sobrevindo um tratado internacional dispondo em sentido contrário, aquela fica com sua eficácia suspensa. Do mesmo modo, afasta-se a executoriedade interna do tratado em sobrevindo lei posterior disciplinando diferentemente a matéria.
Ainda que se possa dizer que na comunidade internacional há uma preponderância do monismo com prevalência do Direito Internacional, os mecanismos de inserção deste no ordenamento jurídico de cada Estado dizem respeito somente ao Direito Interno dos Estados279.
277
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional reformadora. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 16.
278
ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento e. Manual de direito internacional
público. 15. ed., rev. e atual. por Paulo Borba Casella, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 66.
279
GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Tratados internacionais de direitos humanos e constituição