No tocante às posições denominadas “dualistas”, a eficácia mediata ou eficácia indireta dos direitos fundamentais sobre os particulares, idéia desenvolvida na Alemanha primeiramente por Günter Dürig114, entende que os direitos fundamentais podem ser renunciados, prevalecendo a autonomia de vontade entre as partes.
Isso porque, sob tal concepção, a liberdade seria o direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade, e deveria continuar a ser o postulado básico, o valor fundamental a ter em conta na solução dos problemas advindos das relações intersubjetivas.
113
UBILLOS, 1997, p. 283.
114
Sob esta visão, não se deveria submeter a atividade dos indivíduos aos mesmos vínculos que limitam a ação do Estado, uma vez que isto significaria transformar direitos em deveres, invertendo o seu sentido primordial de garantia da liberdade. O direito de liberdade de como atuar, sob este aspecto, seria transformado em deveres de atuação, o que limitaria a liberdade a ponto de exterminá-la.
Não obstante, buscava uma solução intermediária para amenizar o impacto dos problemas surgidos com a versão pura da teoria negatória. Portanto, a teoria não nega que a violação aos direitos fundamentais parta igualmente do poder privado, embora condicione a atuação desses direitos pela mediação do legislador115 ou pela interpretação dos juízes sobre cláusulas gerais e conceitos abertos116.
Para os adeptos dessa teoria, como Canaris117, a força jurídica dos preceitos constitucionais dos direitos fundamentais somente se afirmaria nas relações particulares, tão somente pela aplicação das normas (regras ou princípios) positivados na lei, especificamente na lei privada, que serviria como “ponte” entre o direito privado e a Constituição.118
Assim o seria na aplicabilidade das cláusulas gerais, tais como a boa-fé, e os conceitos jurídicos indeterminados, desde que determinados no âmbito do direito positivo. É, de fato, teoria intermediária entre a teoria negatória da aplicabilidade dos direitos fundamentais entre os particulares e a eficácia direta e imediata entre eles.
A “irradiação” dos direitos fundamentais na norma, nesse sentido, seria dada como uma ordem ao legislador de proteger a possibilidade de lesão de um particular
115
Como lembrado por Ubillos, na doutrina do state action a limitação também se faz pelo Congresso. UBILLOS, 1997, p. 298.
116
SARMENTO, 2006, p. 200 e UBILLOS, op. cit. p. 283. Segundo o entendimento dos autores, para esta teoria cabe ao legislador, mais especificamente ao legislador privado mediar a aplicação dos direitos fundamentais sobre os particulares, estabelecendo uma disciplina das relações privadas, mas sem se descurar da autonomia da vontade, sendo que, por outro lado, sobraria ao judiciário o papel de preencher as cláusulas indeterminadas criadas pelo legislador, levando em consideração os direitos fundamentais.
117 CANARIS, Claus Wihelm. Direitos fundamentais e direito privado. Tradução de Ingo Wolfgang
Sarlet. Coimbra: Almedina, 2003.
118
Seria o que Dürig entendia por “portas de conexão” as quais os direitos fundamentais ingressam na dinâmica privada, que seriam as cláusulas gerais e os conceitos indeterminados legais. Apud. PEREIRA, 2006, p. 468.
em face do outro, por intermédio de fórmulas genéricas que viabilizem a garantia de liberdade de que gozam os particulares em seu modo de vida e negociações.119
Nesse sentido, Canaris faz oposição ao famoso caso Lüth, que embasou fortemente a teoria da eficácia dos direitos fundamentais entre particulares.120
Brevemente, o caso tratou de um cineasta alemão, Veit Harlan, de ideologia nazista, que produziu um filme logo após a Segunda Guerra Mundial, sendo Eric Lüth um judeu líder de um boicote contra o lançamento do filme de tal diretor. O filme foi um completo fracasso.
O Diretor Veit Harlan e demais produtores engendraram ação judicial aduzindo que Lüth violara o Código Civil alemão, causando-lhe prejuízos, tendo ganho em todas as instâncias.
Lüth recorreu à corte constitucional e alegou sua liberdade de expressão em relação ao caso na Corte Constitucional Alemã que até então não havia exarado parecer em relação a aplicabilidade de direitos fundamentais aos indivíduos de direito privado, bem como a ponderação daqueles no caso concreto.121
Canaris defende posição oposta, em certa medida, ao que fora debatido no mencionado caso no Tribunal Federal alemão, segundo a qual apenas se pode partir de uma “eficácia de irradiação” dos direitos fundamentais sobre o direito privado. De acordo com Canaris122:
119 Essa situação é o que Dürig chama de “ponte” estabelecida entre o Direito Privado e a
Constituição. Apud. SARMENTO, 2006, p. 198.
120
Famoso também ficou o caso Blinkfüer na Alemanha em relação aos direitos fundamentais e relações privadas. Nas palavras mencionadas em acórdão do STF em análise a questão: “O pequeno jornal ‘Blinkfüer’ continuou a publicar a programação das rádios da República Democrática Alemã mesmo após a construção do muro de Berlim (13.08.1961). A grande editora Springer dirigiu, por isso, uma circular a todas as bancas e negócios de vendas de jornais, ameaçando-os com a suspensão de fornecimento de jornais e revistas caso continuassem a vender o jornal ‘Blinkfüer’. Foram significativos os prejuízos sofridos pela publicação. A pretensão de caráter indenizatório formulada pelo jornal foi rejeitada pelo Bundesgerichtshof - BGH (Supremo Tribunal de Justiça). Apreciando o recurso constitucional interposto pelo pequeno jornal, entendeu o Bundesverfassungsgericht que a editora Springer não poderia valer-se de sua superioridade econômica para fazer prevalecer a sua opinião. As opiniões contrapostas deveriam concorrer em pé de igualdade, com recursos de caráter exclusivamente intelectual (geistige Waffen)”. Extraído no site http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/verjur.asp?art=160. Os casos Lüth e Blinkfüer também são citados detalhadamente, dentre outros por LEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 517-518.
121
Retirado do texto de MARMESTEIN, George. 50 Anos do caso Lüth: o caso mais importante da
história do constitucionalismo alemão pós-guerra. Disponível em:
<http://direitosfundamentais.net/2008/05/13/50-anos-do-caso-luth-o-caso-mais-importante-da-historia- do-constitucionalismo-alemao-pos-guerra>. Acesso em: dia mês ano.
122
A concepção desenvolvida na decisão Lüth carece, na perspectiva atual, de uma “reconstrução crítica”, Isto vale, antes de mais, na medida em que, contrariamente à abordagem da decisão Lüth, deve distinguir-se de forma estrita entre “eficácia de irradiação” e “problemática da super-revisão”: a última não constitui qualquer especificidade da relação entre direitos fundamentais e direito privado, mas aparece, antes, em princípio da mesma fora em todos os ramos do direito, no controlo de decisões dos tribunais ordinários pelo Tribunal Constitucional Federal, de tal forma que não pode, de modo algum, ser amenizada de forma substancialmente correcta com recurso à teoria da “eficácia da irradiação” a qual apenas diz respeito ao direito privado. Trata-se aqui, antes, de uma pura dificuldade de processo constitucional, que, por conseguinte, apenas pode ser resolvida com os instrumentos do direito processual.
Para além disso, a teoria da “eficácia de irradiação”, também já não hoje é satisfatória no plano do direito material. Isto, desde logo, porque esta expressão não constitui qualquer conceito jurídico, mas antes, apenas, uma formulação metafórica extraída da linguagem coloquial.
Não obstante, diante dessa teoria, não é negado que a decisão do juiz, como destinatário dos direitos fundamentais, produza efeitos sobre as relações entre particulares, mas de maneira mediata.
Isso porque os destinatários da norma fundamental são, primeiramente, somente o Estado, seus órgãos e representantes, regulamentando atos estatais, inclusive as decisões judiciais.
O argumento principal dos defensores dessa teoria é o de que a aplicação dos direitos fundamentais diretamente aos particulares, aniquilaria a autonomia privada.123 Afirmam que a aplicação direta dos direitos fundamentais colocariam a liberdade individual à mercê da discricionariedade do juiz.124
Dessa forma, os direitos dos particulares não poderiam ser invocados de maneira direta a partir da Constituição, de modo a afetar sua liberdade. Em nome da consagração da liberdade dos particulares, os indivíduos devem ser livres, sob essa
123
SARMENTO, 2006b, p. 198.
124
Esta é a posição de Konrad Hesse, citado por SARMENTO, op. cit., p. 199. Hesse, ainda pondera, na lição de Gilmar Ferreira Mendes, que a autonomia privada, mais especificamente em relação à liberdade contratual (Hesse tinha muito em vista a questão contratual, logo, de cunho patrimonial), tem “seu fundamento e seus limites na idéia da configuração responsável da própria vida e da própria personalidade”, e, em relação a responsabilidade, “compreende também a possibilidade de contrair, por livre deliberação, obrigações que os poderes públicos não poderiam impor ao cidadão”, razão pela qual o Estado não poderia limitar a autonomia privada. Nesse sentido, MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 278.
concepção, para renunciar direitos fundamentais entre si, o que não poderia ocorrer em face do Estado.
Como destacado por Daniel Sarmento125, conforme esse entendimento, determinados atos contrários aos direitos fundamentais, que seriam inválidos quando praticados pelo Estado, poderiam ser lícitos no âmbito do Direito Privado.
Sob esse aspecto, afirmam os defensores de tal teoria, a mediatidade dos direitos fundamentais seria necessária para não ocorrer o extermínio da autonomia privada (o direito de liberdade que gozam os particulares), bem como para não conferir poder desmesurado ao Judiciário, deixando a liberdade individual à mercê da discricionariedade do juiz.126
Ocorre que as críticas opostas a tal teoria da eficácia indireta ou mediata, são, de certa forma, contundentes, senão por alguns aspectos. Com efeito, tal teoria é insuficiente e incompatível com a idéia de efetividade dos direitos fundamentais, por não lhes proporcionar tutela integral no âmbito dos particulares, deixando ao arbítrio
do legislador a formulação de meios de concretização dos meios.
Se por um lado preza-se a segurança jurídica e a autonomia privada dos indivíduos, por outro gera fortes pontos de injustiça e vazios legislativos para aplicações no caso concreto.
Essa idéia, de fato, viola o postulado mais básico do acesso à justiça, tido como um dos mais básicos dos direitos fundamentais. Isso porque o acesso à justiça em nada pode ser visto, nos dias de hoje, como mero acesso ao Poder Judiciário, ou mero acesso à letra fria da lei.127
125
SARMENTO, 2006b, p. 198.
126 Convém anotar que, alguns autores, como Andrade, (2001, p. 261-262), distinguem, por uma
questão de mera terminologia, a aplicabilidade “indireta” da “mediata” dos direitos fundamentais. Isso porque, em seu entendimento, “A idéia da aplicabilidade mediata foi mal defendida, porque seus partidários não se libertaram do peso das concepções liberais-individualistas e deixaram –se influenciar pela circunstância de terem sido o direito civil e o direito penal, na sua ancianidade, que primeiro regularam as situações privadas e definiram os termos em que se assegurariam as relações privadas e definiram os termos em que se assegurariam os direitos pessoais no âmbito dessas relações”. O que o doutrinador português entende por mediação seria a necessidade de conciliação dos valores dos preceitos fundamentais com a liberdade negocial e a autonomia privada do direito civil. Não obstante, porquanto terminologias distintas, ambas recairiam no mesmo resultado prático, ou seja, na não aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais sobre as relações entre particulares, ainda que não se negasse a possibilidade dessa incidência..
127
De fato, lembre-se que as normas de Direito Privado nem sempre são capazes de garantir uma proteção eficaz aos direitos fundamentais aos seus destinatários. E ainda, nem sempre o legislador conseguirá alcançar todas as formas de relações humanas, complexas e mutantes, dada a sua
Nas palavras de Pereira128:
A teoria da eficácia mediata baseia-se, essencialmente, em críticas opostas à idéia de incidência direta dos direitos fundamentais, os quais basicamente se focam na possibilidade de aniquilamento da autonomia privada e na demasiada concessão de liberdade ao juiz, que faria as vezes do legislador.
Conforme revela a autora, tais argumentos revelam que a oposição contra a eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais não se funda nas inconsistências ou equívocos dessa teoria, mas sim se limita nos potenciais efeitos que esta poderia acarretar e que deveriam ser evitados.129
Em face dessas considerações, as proporções do alcance da efetividade dos direitos fundamentais ganharam novas linhas no mundo moderno, diante todas as suas necessidades, muito especiais em países cujas desigualdades atingem grandes proporções, ocasião em que a exigência da aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais sobre particulares tornou-se imperiosa.
2.1.2.3 Eficácia imediata ou direta dos direitos fundamentais oponíveis nas relações