A teoria da eficácia imediata ou direta dos direitos fundamentais, desenvolvida inicialmente na Alemanha pelo Juiz do Tribunal Federal do Trabalho Hans Carl Nipperdey130 em meados de 1950131, (Drittwirkung der Grundrecht) – que reconhece de uma maneira ampla a oponibilidade dos direitos fundamentais nas relações privadas, uma vez constatado que não seria apenas o Estado o seu violador, mas também os poderes sociais e terceiros em geral.
dinâmica. Nem mesmo o juiz poderá ter amarras jurídicas que o condicionem a ser a boca que meramente pronuncia a lei.
128
PEREIRA, 2006, p. 487.
129
PEREIRA, ibid., p. 487.
130
Apud SARMENTO, 2006, p. 204. Citado também por outros autores como UBILLOS, 1997, e MENDES, Gilmar Ferreira et. al. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
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De acordo com Alexei Julio Estrada, Nipperdey se embasou na igualdade do homem e da mulher em respeito ao salário mínimo. Apud SARMENTO, 2006, p. 204. Já Pereira indica que Nipperdey defendeu a tese de que alguns dos direitos fundamentais tem incidência imediata nas relações de direito privado que se configurem nas relações de poder. Desta forma, Nipperdey concorda com a premissa firmada pela Corte Constitucional de que a lei fundamental não é neutra, mas veicula uma ordem de valores. No entanto, não se compartilha a noção de que o efeito irradiante dos direitos se propaga nas relações particulares por meio de cláusulas gerais. PEREIRA, 2006, p. 464-466.
Para Nipperdey132, o perigo e a violação dos direitos fundamentais na sociedade não adviriam apenas do Estado, mas também dos grupos sociais que detêm na sociedades de massas parcela cada vez maior do poder social e econômico, um poder real capaz de afetar intensamente as zonas e aspectos relevantes da vida e da personalidade do indivíduo.
Outrossim, dentre outras ponderações postas pelos defensores da teoria, está a da insuficiência das condições do legislador formar proteção plena na esfera privada, devendo, portanto, as normas constitucionais ter efeito direto de obrigatoriedade entre os cidadãos.
Desta forma, em sua visão, muito embora alguns direitos fundamentais previstos na Constituição vinculassem apenas o Estado, outros, por sua própria natureza, poderiam ser invocados diretamente nas relações privadas.
Embora não tenha logrado grande repercussão na Alemanha, onde inicialmente concebida, a doutrina se alastrou amplamente devido ao forte movimento de internacionalização dos direitos fundamentais pós-segunda guerra, tendo se tornado doutrina aceita majoritariamente em países como Espanha e em Portugal, e já reconhecida em tribunais como o italiano e o argentino.133
Portugal chegou a constitucionalizar a teoria, em seu art. 18.1, ainda que ocorram divergências doutrinárias, que ora se posicionam entre a teoria mediata, ora se utilizam de teorias mitigadoras da eficácia imediata, deixando-a apenas para determinadas situações específicas, pondo-as em um patamar de “teorias alternativas”.134
Demais países como Espanha e Itália já reconheceram em seus Tribunais a eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais, sendo bem vista e aceita pela
132
Apud ANDRADE, 2001, p. 244.
133
Conforme lições de SARMENTO, 2006, p. 205-216 e UBILLOS, 1997, p. 329-337.
134
Em geral, os manuais destacam simplesmente as três teorias: a negatória, a mediata e a imediata em relação aos direitos fundamentais. Interessante notar que Daniel Sarmento separa como teorias “alternativas” algumas que, muito embora tenham traços inerentes a uma dessas teorias principais, possuem características próprias, talvez pela tentativa de solucionar as críticas inerentes de cada um, ou talvez para tentar encontrar melhor solução. Não obstante, concorda-se com o referido autor, em colocar as teorias alternativas como teorias “sui generis”, independentes das teorias em sua pureza.
doutrina predominante, conforme destacados por Bilbao Ubillos135 e Pietro Perlingieri136.
Atente-se que, como destacado nas palavras de Daniel Sarmento137, a teoria da eficácia imediata “não é incompatível com os efeitos decorrentes das outras duas teorias, mas apenas agrega àqueles efeitos de um outro, de indiscutível relevo prático”.
É de bom alvitre ressaltar que haverá situações em que o Estado agirá como particular, bem como haverá contextos em que o particular fará às vezes do Poder Público do Estado.
Neste contexto, pode-se pensar que a aplicação de direitos fundamentais seria um tanto quanto paradoxal, ao se conferir eficácia apenas pela sua condição vertical, uma vez que, mutatis mutantis, seria uma empreitada de ordem particular, e como tal deveria em tese ser assim considerada. Daí mais outro motivo quanto à necessidade da reestruturação da aplicação dos direitos fundamentais.
2.1.2.3.1 Teoria da eficácia imediata dos direitos fundamentais entre particulares limitadas às relações de poder – Uma concepção restritiva
Problemática trazida pelos autores portugueses Canotilho e corroborada veementemente por José Carlos Vieira de Andrade. É uma concepção dita por Daniel Sarmento138 como “intermediária” entre a teoria da eficácia mediata e a teoria da eficácia imediata.
Outros autores também deixam de maneira nebulosa tal condição para se aplicarem os direitos fundamentais diretamente entre particulares, mesmo porque não definiram mormente o que consideravam análogo ao poder do Estado.
135
UBILLOS, 1997.
136
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: uma introdução ao direito civil constitucional. Trad. por Maria Cristina De Cicco. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 11-13.
137
SARMENTO, 2006b, p. 224.
138
Muito embora a Constituição Portuguesa seja clara na admissão da aplicabilidade dos direitos fundamentais entre particulares, Canotilho menciona a problemática da restrição às relações de poder.
Andrade139
apenas admite a incidência dos direitos fundamentais somente nas relações “poderosas”, ou seja, em que se verifiquem grupos de pessoas, ou “pessoas poderosas”, ou seja, pessoas que excepcionalmente detenham algum poder especial de fato sobre outra, não necessariamente o poder jurídico.
Este vago requisito de “poder especial” parece recair nas decisões proferidas com fundamento na “public function theory” dos Estados Unidos, em que praticamente só se considera o poder econômico.
Ainda que fale em outras formas de poder, em situações extraordinárias, não estabelece quais são essas situações de poder. E ainda que o fizesse, não há como se definir de fato até que ponto essa “situação extraordinária” poderia surgir.
Este é o grande ponto. Há muitas formas de poder e violação. Não se pode deixar à sorte do que se considera poder, tal qual ocorre com a lei, em que o legislador não poderá prever todas as formas de conduta humana e regulá-la na lei.
Desta forma, abrir-se-ia espaço para o surgimento de lacunas, e consequente abertura para grandes injustiças, que ficaria à sorte de uma decisão que considerasse ou não de maneira aleatória o que seria “forma especial de poder”.
2.1.2.4 Teorias dos deveres de proteção do Estado em relação aos Direitos