Kapittel 5. Dataanalyse: Monarkiet møter motstand
5.2 Monarkiet under og etter andre verdenskrig
Schwabe151
é autor de uma teoria diferenciada, a “teoria da convergência estatista”, pela qual o Estado será sempre o responsável último pelas lesões aos direitos fundamentais que tem origem nas relações privadas.
Desta forma, diz Schwabe que se o Estado não proíbe as interferências de particulares sobre bens constitucionalmente protegidos, então as permite152, sendo assim “responsável” pela conduta dos indivíduos, situação difícil de aceitar, considerando o Estado como pessoa jurídica de direito público.
A partir dessa premissa, considera as teorias da eficácia mediata e da eficácia imediata dos direitos fundamentais entre particulares um equívoco, pois a atividade dos particulares, ainda que desenvolvida no âmbito da autonomia privada juridicamente protegida, decorre de prévia autorização da ordem jurídica do Estado.
Na verdade o que pretendia Schwabe seria apresentar uma proposta diferenciada que procurasse equilibrar os valores conflitantes em jogo, em que os poderes públicos só deveriam intervir em casos de graves violações a direitos provocadas por particulares.
Assim, quando um particular viola direito fundamental, a culpa sobre tal ato será imputada ao Estado, seja porque não proibiu tal conduta lesiva, seja porque não impediu o ato, por sua atividade administrativa ou judicial, tornando-se responsável pelos atentados de todas as formas aos direitos fundamentais.
Daniel Sarmento, com razão, corroborando crítica de Robert Alexy e Claus Canaris, refuta, com razão, tais idéias: aduz matiz totalitária desta tese, pois a autonomia privada, decorrendo de autorização estatal, é viés da liberdade, direito
151
Apud SARMENTO, 2006b, p. 220. Schwabe é citado rapidamente por ANDRADE, 2001, p. 245.
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não criado pelo Estado, mas que o precede153 , não sendo correto imputar ao Estado toda e qualquer conduta humana, apenas porque ele não a impediu.
Nas palavras de Robert Alexy154, seria como considerar que o Estado participa de toda ação humana não proibida, como um convite privado para jantar.
Como indica Sarmento, seria até por uma questão de lógica, uma vez que não faria sentido atribuir ao Estado uma lesão de Direitos Fundamentais gerada pela conduta de um particular.
Ademais, seria um absurdo imaginar que o Estado tivesse culpa ou participação direta nas condutas lesivas dos particulares.
Outra posição destacada por Daniel Sarmento como “teoria alternativa” ou de nuances próprias é a de Alexy – “modelo de três níveis de efeitos” – efeito mediato; deveres de proteção (ponderação); efeito imediato.
Alexy tentou conciliar três correntes aparentemente divergentes: A teoria da eficácia indireta e mediata com a imediata e a teoria dos deveres de proteção do Estado. Assim, para Alexy, as três teorias podem conduzir a resultados equivalentes, apesar da diferença entre as suas premissas jusfilosóficas.
O autor alemão, ao falar do “efeito em terceiros dos direitos fundamentais” indica que não se pode conceber um sistema jurídico como um sistema de normas, como também um sistema de posições e relações jurídicas.155 156
153
Crítica de Claus Canaris feita por SARMENTO, 2006b, p. 221.
154
Apud SARMENTO, ibid., p. 221.
155
ALEXY, 2005, p. 506. Alexy também denomina como “efeito horizontal” a eficácia dos direitos fundamentais em face a particulares, denominação esta não adotada no presente trabalho.
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Em sua visão, tais situações jurídicas devem assim ser vistas não apenas entre Estado e o cidadão, como também entre cidadão e cidadão, a partir da análise do caráter objetivo dos direitos fundamentais, mais especificamente a partir da análise do caráter objetivo dos princípios e em relação a sua tese de irradiação. O autor trabalha com os princípios fundamentais a partir de uma tripla abstração: a do titular do direito, a do destinatário e de determinadas peculiaridades de seu objeto. Alexy tem como ponto de partida a afirmação que, em geral, é aceito que os direitos fundamentais influem nas relações entre sujeitos privados (cidadão/cidadão), sendo quanto o que se dicutiria não seria como e em que medida seria exercida tal influência. Assim, indica que a questão de “como” seria um problema de construção; e a questão de “em que medida” seria um problema de colisão. Ambos resultariam da diferença fundamental entre a relação Estado (não titular de direitos fundamentais) e cidadão (titular dos mesmos), e a relação entre cidadão e cidadão, ambos titulares de direitos fundamentais. Desta forma, Alexy indica que haveria assimtres teorias de construção: A do efeito mediato, a do efeito imediato e a do efeito produzido através de direitos frente ao Estado, onde tece um breve acerca das teorias sobre a eficácia dos direitos fundamentais em face de terceiros p. 508-511.
Posiciona-se no sentido de que as três construções sobre a eficácia dos direitos fundamentais entre terceiros (sujeitos de direitos fundamentais) são equivalentes em seus resultados, cada uma admitindo gradações em sua eficácia.157
Porém, quando elabora o modelo dos três níveis de efeito, Alexy afirma que o fato das três construções serem equivalentes em seus resultados não significa que por isso desapareça a questão sobre sua correção, que deve ser pensada em cada caso.158
Não obstante, diferenciam-se em grau de aplicação da eficácia dos direitos fundamentais entre particulares, decorrentes de uma ponderação de interesses. Assim, haveria os três níveis de efeito159: o nível dos deveres do Estado, o nível dos direitos em face ao Estado e o nível da relação entre sujeitos privados.
A teoria do efeito mediato estaria situada no primeiro, no nível dos deveres do Estado, sendo que juízes e órgãos do Estado são obrigados a levar em consideração os direitos fundamentais, como valores objetivos estabelecidos no Direito Privado. Seria um dever do Estado reconhecê-la tanto na legislação civil quanto na jurisprudência.160
No segundo nível, seria o dos direitos frente ao Estado para sua influência entre terceiros. Assim, quando o Judiciário, ao dirimir conflitos privados, não levar em conta seus direitos fundamentais, fatalmente viola um direito fundamental do cidadão oponível perante o Estado.161
No terceiro nível, relativo às relações entre particulares, incidiria a eficácia imediata. Seria a questão da interpretação e aplicação das normas de direito civil pelo juiz ou do administrador da justiça.162
157
ALEXY, ibid., p. 514-515. Em última análise, seria uma questão de ponderação, que poderia conduzir a regras relativamente gerais, de acordo com os quais, em determinados campos do direito privado, determinados direitos fundamentais são desprezados total ou parcialmente, postos em segundo plano. O importante assim não seria a construção, mas a valoração.
158 ALEXY, ibid., p. 515. 159 ALEXY, ibid., p. 516. 160 ALEXY, 2005, p. 516. 161 ALEXY, ibid., p. 516. 162 ALEXY, ibid., p. 516.
Por este último nível, haveria de se excluir primeiramente a possibilidade do direito fundamental ser oposto contra o Estado e ao mesmo tempo perante outro particular.163
O importante é que, nas palavras de Daniel Sarmento, Alexy admite que a Constituição e os direitos fundamentais projetam efeitos diretos sobre as relações privadas.
Ainda mais, refuta o argumento de que a eficácia direta exterminaria a autonomia privada, ou tornaria supérfluo o Direito Privado, sendo sim uma questão de ponderação, pois a teoria da eficácia imediata não pretenderia tornar absoluta a incidência dos direitos fundamentais na esfera privada.164
Quanto ao Direito Privado, sua necessidade não é em nada diminuída, pois suas normas continuam necessárias e vinculantes na resolução de casos concretos (continuam sendo os principais instrumentos para a realização dos direitos no caso concreto, porém não os únicos, há normas acima).
Alexy, apesar de não se enquadrar como integrante da doutrina da eficácia imediata, apresenta-se como teoria alternativa. Daniel Sarmento165 o enquadra como mais um representante da eficácia imediata dos direitos fundamentais entre particulares, embora de maneira peculiar.