Nos termos do art. 2º, § 4º, inc. I, da Lei de PPPs, os contratos de PPPs não podem exigir, dos parceiros privados, investimentos inferiores a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), afastando-se, assim, os contratos mais ordinários e de pequena monta da aplicação do regime jurídico das PPPs.
Aqui, coloque-se desde já, não cabe interpretação outra que não seja a de aplicação do limite negativo aos investimentos previstos no contrato de PPP, afastando-se a ideia de que
uma contratação cujo somatório das contraprestações fosse igual ou superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) poderia ser formalizada como uma PPP.
Essa interpretação levaria à total distorção do espírito da Lei de PPPs que busca criar ambiente para o recebimento de investimentos privados e não para que a Administração Pública busque contratos com valores mais elevados apenas com o intuito de se apropriar do regime das PPPs. Ou seja, a interpretação que aqui rechaçamos cria verdadeiro incentivo à majoração dos custos do contrato para a contratação de uma PPP.
Ademais da interpretação teleológica da norma indicar tal conclusão, é fato que o patamar de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) já não representa o mesmo valor econômico que representava em 2004, quando da edição da Lei de PPPs. Atualmente, é fácil identificar em editais de licitação para a contratação de PPPs o dever de o licitante vencedor reembolsar os responsáveis pelo estudo em valores próximos ou superiores a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais). Dessa forma, se os custos relativos aos estudos para a licitação de determinado projeto somam cerca de um quarto do limite mínimo para investimentos em um contrato de PPP, nos parece que o contrato em si deverá prever investimentos de vulto significativamente maior, sob pena de correr em evidente incoerência.
Ainda em relação a esse tema, existem discussões sobre a extensão da aplicação da previsão do art. 2º, § 4º, inc. I, da Lei de PPPs enquanto lei nacional ou se se limita às contratações de PPPs no âmbito da União Federal. De acordo com Gustavo Binenbojm113, o estabelecimento do valor específico não configuraria norma de caráter geral, mas específico. Dessa forma, a única leitura possível do dispositivo seria aquela que restringiria o alcance da norma à esfera federal, já que o alcance de conteúdo específico estaria limitado à edição de normas gerais, de acordo com o que prevê o art. 22, inc. XXVII, da Constituição Federal.
É consenso entre os doutrinadores que normas gerais são normas de aplicação obrigatória e indistinta a todos os entes federados114, enquanto normas federais, estaduais e
113 BINENBOJM, Gustavo. As parcerias público-privadas (PPPs e a Constituição). Revista Eletrônica de Direito
Administrativo – REDAE, n. 2, Salvador, maio-jun.-jul. 2005. No mesmo sentido, MOREIRA, Egon Bockmann.
Breves notas sobre a parte geral da Lei das Parcerias Público-Privadas. In: CASTRO, José Augusto Dias de; TIMM, Luciano Beneti (org.). Estudos sobre parcerias público-privadas. São Paulo: Thomsom, 2006. p. 49-50.
114 Nesse sentido GRAU, Eros Roberto. Licitação e contrato administrativo: estudos sobre a interpretação da lei,
p. 11-13; FREIRE, André Luiz. Comentários aos arts. 1º, 2º e 3º, da Lei das PPPs. In: DAL POZZO, Augusto Neves et al. Parcerias público-privadas. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 19.
municipais são aquelas cuja aplicação se restringe ao ente federado responsável por sua edição. A Constituição Federal outorga somente à União a competência para editar normas gerais sobre licitação e contratos administrativos (ref. art. 22, inc. XXVII).
Nesse contexto, a norma geral é aquela que dá o conteúdo essencial a determinado instituto. Assim, porque é dada à União a competência para legislar sobre matéria de licitações e contratos administrativos, a criação de uma nova espécie de contratos e o estabelecimento de suas características essenciais haveria de ser competência da própria União. Diante dessa verificação, a pergunta a ser respondida é se o valor mínimo, estabelecido no art. 2º, § 4º, inc. I, da Lei de PPPs, é uma característica essencial ao instituto das PPPs.
Na resposta a tal questionamento temos que considerar a própria razão de ser do instituto que, conforme supramencionado, foi moldado para o recebimento de investimentos da iniciativa privada, sendo contratos complexos e de longo prazo. Nessa esteira, o estabelecimento de um patamar mínimo para a contratação parece justamente ser parte integrante do instituto das PPPs, que servem a contratos de dimensionamento financeiro elevado115.
Ora, de nada adiantaria a União impor valor mínimo à contratação de PPPs e ver municípios se utilizando do complexo arranjo para contratação de PPPs com investimentos menores, colocando em risco a uniformidade e a própria eficácia do instituto. Somos sensíveis, sim, às diferenças regionais e à diversidade de vigor econômico entre os entes federados, no entanto, a PPP foi criada justamente para investimentos de alta monta, que exigem corpo técnico capacitado para implementá-lo. Desse modo, Municípios menores ou mesmo Estados podem se consorciar para usar das PPPs, por exemplo, em serviços compartilhados de saúde, educação ou saneamento básico.
Com efeito, é da essência dos contratos de PPPs que haja, de um lado, investimentos privados e, de outro, prazo suficiente para a amortização desses investimentos, por meio da arrecadação de tarifas e/ou recebimento da contraprestação pública, por parte do parceiro privado. Assim, a norma que estabelece um valor mínimo é norma geral, pois reflete uma característica intrínseca ao instituto das PPPs, a exemplo das características a seguir descritas
– tempo mínimo e impossibilidade de se tratar de construção de obra ou fornecimento de mão de obra.
3.2.1.2 Prazo inferior a 5 (cinco) anos e prestação dos serviços para pagamento da