Outro limite aplicável aos gastos públicos com PPPs foi aquele estabelecido pelos arts. 22 e 28 da Lei de PPPs. O primeiro aplica-se à União, enquanto que o segundo se aplica aos Estados, Distrito Federal e Municípios, mas ambos possuem o mesmo núcleo, qual seja, de limitar as despesas com PPPs a um dado percentual da Receita Corrente Líquida.
Maurício Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado explicam que tanto o art. 22 quanto o art. 28 da Lei de PPPs foram criados em função de ter sido alardeado ao longo da tramitação do projeto da Lei de PPPs que ela estimularia o descumprimento das regras de responsabilidade fiscal. De acordo com os autores:
Feito o alarde, a arena política encarregou-se de tornar necessário que a própria Lei de PPP veiculasse os mecanismos para assegurar o cumprimento pelas PPPs das regras de responsabilidade fiscal. Daí a necessidade de desenvolver controles para as PPPs cuja efetividade independesse da futura regulamentação dos seus aspectos contábeis, conforme previsto no art. 25. Foi nesse diapasão que surgiram os arts. 22 e 28 da Lei de PPP, os quais estabelecem limites de despesas com as PPP, utilizando como referência um percentual da RCL – Receita Corrente Líquida161.
A explicação dos autores para a inclusão desse limite à contratação de PPPs vai justamente de encontro à percepção de sua falta de metodologia e desalinhamento com os demais controles estabelecidos pela própria Lei de PPPs. A própria localização dos dispositivos gera certa dúvida, já que as demais condicionantes para a contratação das PPPs foram veiculadas nos capítulos iniciais da Lei, sobretudo no art. 10, em que se localizam as condicionantes de natureza orçamentária, supradescritas.
A redação original do art. 28 da Lei de PPPs estabelecia o seguinte:
Art. 28. A União não poderá conceder garantia e realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subsequentes excederem a 1% (um por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios. (grifamos)
A redação foi alterada pela primeira vez pela Lei 12.204/2009. Diante do pleito de governadores e prefeitos, o Congresso Nacional decidiu aumentar o limite de 1 para 3% da Receita Corrente Líquida. Em 2009, passávamos pelo primeiro grande momento de fomento das parcerias público-privadas no Brasil. As notícias de que o Brasil sediaria a Copa do Mundo de 2014 e os Jogos Olímpicos de 2016 geraram entusiasmo no país e a necessidade de ampliar a infraestrutura existente sem comprometer o orçamento de União, Estados e Municípios foi o mote para o início de diversas modelagens e contratações de PPPs.
Assim, o modelo das PPPs precisava ser empregado às infraestruturas, sobretudo de mobilidade urbana e dos próprios estádios de futebol, onde os jogos da Copa de 2014 aconteceriam. Foram os estádios então que, em larga medida, testaram o modelo das PPPs no final da primeira década deste século. Dos doze estádios que sediaram jogos da Copa do Mundo (Arena Amazonas-AM, Castelão-CE, Arena das Dunas-RN, Arena Recife-PE, Fonte Nova-BA, Maracanã-RJ, Arena Itaquera-SP, Estádio Nacional-DF, Arena Pantanal-MT, Mineirão-MG, Arena da Baixada-PA e Beira-Rio-RS), nove são públicos (apenas Arena Itaquera-SP, Arena da Baixada-PA e Beira-Rio-RS pertencem a clubes privados). Desses nove estádios, cinco (Castelão-CE, Arena Recife-PE, Fonte Nova-BA, Arena das Dunas-RN e Mineirão-MG) foram construídos ou reformados sob o regime das PPPs e quatro sob os meios tradicionais, entenda-se Lei 8.666/1993, de contratação de obras públicas162. Nos cinco estádios construídos ou reformados sob o regime de PPP, a modalidade escolhida foi a concessão administrativa (até porque não poderia ser diferente, dadas as peculiaridades do bem e seu uso, que não envolve a prestação de um serviço público, tampouco a possibilidade de fixação de tarifa pelo uso de um bem ou obra pública, impedindo, assim, a aplicação da modalidade da concessão patrocinada), o que exige, por consequência, comprometimento de recursos públicos vultosos com o pagamento da contraprestação pública.
Com o comprometimento de parte da receita no pagamento das contraprestações estádios, os Estados e Municípios que sediariam jogos da Copa do Mundo de 2014 viram a possibilidade de reduzir a realização de novas PPPs. O limite de 1% da Receita Corrente Líquida era insuficiente para a realização das melhorias necessárias na infraestrutura urbana e, logo, os 3% aumentados pela Lei 12.204/2009 se mostraram igualmente insuficientes para a realização de obras de mobilidade urbana que incluíam investimentos altíssimos em transporte de passageiros, tais como em metrôs.
Diante desse cenário, em 2012, houve nova elevação do percentual passível de comprometimento, desta vez para 5%, por inicialmente da Medida Provisória 575, de 2012. Além da elevação do percentual da Receita Corrente Líquida passível de vinculação com
162 Sobre esse tema, ver artigo interessante de Guilherme Naves. Disponível em:
<http://www.pppbrasil.com.br/portal/content/artigo-ppps-das-arenas-da-copa-do-mundo-fracasso-retumbante- ou-precisamos-entender-melhor>.
PPPs, essa medida provisória, convertida na Lei 12.766/2012, criou a figura do aporte de recursos, instituto que merecerá nossa atenção no próximo capítulo.
As duas alterações pelas quais o limite estabelecido no dispositivo aplicável a Estados, Distrito Federal e Municípios passou demonstram a ausência de critérios no estabelecimento do próprio limite. Ora, é fácil evidenciar que as ampliações, conforme contextualizado anteriormente, se deram para atender a interesses políticos e circunstanciais, o que não teria cabimento se a norma inicial tivesse sido efetivamente lastreada na preservação da responsabilidade fiscal.
Assim, ao que nos parece, a limitação imposta sobretudo pelo art. 28 da Lei de PPPs não se insere desde um ponto de vista lógico-jurídico nas medidas de responsabilidade fiscal, que são muito mais bem desenhadas em paralelo com a Lei de Responsabilidade Fiscal, nos incs, I, “b”, II, III, IV e V do art. 10 da Lei de PPPs.
Com efeito, é importante deixar claro que não temos objeções às alterações feitas pelas Leis 12.204/2009 e 12.766/2012 no art. 28 da Lei de PPPs. Ao contrário, entendemos que as sucessivas alterações são a prova de que o próprio limite imposto pelo art. 28 da Lei de PPPs não deveria existir. A mesma conclusão vale para o art. 22 da Lei de PPPs, que, por carência de PPPs federais, acaba não sendo colocado sob os holofotes.
De qualquer forma, a limitação existe, é válida e vigente, de modo que, sob o ponto de vista meramente dogmático, temos que considerá-la como um balizamento de fluxo de receitas nas PPPs. Assim, não nos é dada a faculdade de ignorá-la.
Assim, esse dispositivo se sobrepôs aos demais limites de fluxo para impor ao administrador público uma limitação de comprometimento inescusável de recursos com PPPs. Assim, ainda que todos os estudos e medidas preparatórias à contratação de PPPs sejam tomados à luz do art. 10, incs. I, “b”, II, III, IV e V, da Lei de PPPs, o fato do comprometimento de despesas com PPPs acima do atual limite estabelecido da RCL dos entes federados implicará não a impossibilidade de contratação, mas a aplicação de sanção típica da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Com efeito, há duas facetas da limitação imposta pelo dispositivo em comento, uma que regula as relações presentes entre despesas com PPP e RCL e uma que regula as despesas futuras do ente federado, que deverão observar o mesmo limite nas projeções das RCLs em um horizonte de até 10 (dez) anos. Dessa forma, a contratação de um projeto de PPP deve levar em consideração não somente as projeções para o exercício atual, mas também as projeções futuras.
A leitura da previsão do artigo indica que, para fins de cálculo do montante de recursos comprometidos em face da RCL, serão considerados apenas aqueles derivados, isto é, apartados, oriundos, provenientes das PPPs.
Em nossa opinião, o emprego do termo “derivados” está, assim, a indicar que apenas os recursos que tiverem sido desviados de seus cursos originais para fins do projeto de PPP serão considerados para fins do cômputo do limite comprometido com da RCL do ente federado.
Trata-se de interpretação textual e lógica, mas que nos parece totalmente aderente ao tratamento dado à questão orçamentária. Veja-se que no tópico anterior, em que tratamos da necessidade de estudo técnico que demonstrasse a compatibilidade com o Anexo de Metas fiscais e também da necessidade de elaboração de estimativa de impacto orçamentário, a base para o cálculo de tais documentos era sempre a da despesa criada ou aumentada pela PPP.
Ora, com relação à aplicação do limite imposto pelos arts. 22 e 28 da Lei de PPPs, o raciocínio não pode ser distinto. Trata-se de limite de natureza orçamentária, de modo que deverá seguir a lógica própria desses limites.
Com efeito, apenas a parcela que se somar ao montante que atualmente já é empregado no custeio da atividade administrativa ou, mais especificamente, ao montante que é empregado no custeio dos serviços prestados com a PPP deverá ser considerada no cômputo do limite.
Dessa forma, apenas como exemplo, o hospital que é reformado por meio de uma PPP, que passa a operar sob o regime de concessão administrativa, acrescerá aos cofres públicos as despesas resultantes da contraprestação pública paga ao concessionário, excluídos os valores
que já eram destinados ao hospital no orçamento da Secretaria de Saúde de determinado Estado ou Município. Esse resultado será comparado com o equivalente a 5% da Receita Corrente Líquida do ente federado para, então, se calcular o estoque disponível de recursos públicos passíveis de comprometimento com PPPs.