7.5 Etiske refleksjonar
7.5.1 Tankar om kjærleik, forhold og kjønn
A Decisão-Quadro 2009/829/JAI, do Conselho, de 23 de Outubro de 2009, trata da aplicação, entre os Estados-Membros da União Europeia, do princípio do reconhecimento mútuo às decisões sobre as medidas de controlo, em alternativa à prisão preventiva. O fundamento da Decisão-Quadro assenta, essencialmente, na necessidade de redução da aplicação de medidas de coacção detentivas quando os arguidos são cidadãos não residentes no Estado-Membro onde corre o processo, fomentando o recurso a medidas alternativas, como se de cidadãos residentes se tratassem.
Foi nítida a preocupação do Conselho relativamente à questão da detenção de pessoas sujeitas a processo penal, pois existia o risco de tratamento desigual entre os residentes e os não residentes no Estado-Membro onde corre o processo. Efectivamente, o não residente corria o risco de ser sujeito a prisão preventiva enquanto aguardava julgamento mesmo quando, em
4 “1. A cooperação judiciária em matéria penal na União assenta no princípio do reconhecimento mútuo das
sentenças e decisões judiciais e inclui a aproximação das disposições legislativas e regulamentares dos Estados- Membros nos domínios a que se referem o n.º 2 e o artigo 83.º. O Parlamento Europeu e o Conselho, deliberando de acordo com o processo legislativo ordinário, adoptam medidas destinadas a (…)”.
5 Cfr. Pedro Caeiro, “Reconhecimento mútuo, harmonização e confiança mútua (primeiro esboço de uma revisão)”, in Os novos desafios da cooperação judiciária e policial na União Europeia e da implementação da Procuradoria Europeia, Braga, 2017.
6 Artigo 6.º, n.º 1, do Tratado da União Europeia. 7 Artigo 6.º, n.º 2, do Tratado da União Europeia.
8 Cfr. considerando 8 da Resolução do Conselho de 30 de Novembro de 2009 sobre um Roteiro para o reforço dos direitos processuais dos suspeitos ou acusados em processos penais (2009/C 295/01), JO C 295, de 4-12-2009, p. 2.
RECONHECIMENTO E EXECUÇÃO DE DECISÕES EUROPEIAS QUE APLICAM MEDIDAS DE COAÇÃO
2. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual
situações análogas, tal não sucederia no caso de o suspeito ser residente do Estado-Membro. Assim, a União Europeia considerou que, no espaço Europeu comum de justiça, seria necessário tomar medidas que garantissem que uma pessoa sujeita ao processo penal, e não residente no Estado-Membro onde corria esse processo, não fosse tratada de maneira diferente de um residente num processo de contornos análogos.
O objectivo da presente Decisão-Quadro foi estabelecer as regras segundo as quais os Estados- Membros reconhecem uma decisão sobre medidas de controlo proferidas noutro Estado- Membro, em alternativa à prisão preventiva, fiscalizam a execução dessas medidas e entreguem o cidadão suspeito, em caso de incumprimento das mesmas. Ademais, teve também como objectivo garantir o regular exercício da justiça e, em especial, o comparecimento da pessoa em causa no julgamento, além de promover a utilização, quando apropriado, de medidas não privativas da liberdade para não residentes no Estado-Membro competente para o processo.
Contudo, a Decisão-Quadro não confere a ninguém o direito de beneficiar de uma medida não privativa da liberdade em alternativa à prisão preventiva. A decisão sobre qual a medida de coacção adequada a cada individuo, no decurso do processo penal, é regida pelo direito interno do Estado-Membro onde o processo está a decorrer.
O objectivo global da presente Decisão-Quadro consiste, em suma, em reforçar o direito à liberdade e a presunção de inocência na União Europeia e em promover a igualdade de tratamento de todos os cidadãos no espaço comum de liberdade, segurança e justiça.
Do ponto de vista jurídico-constitucional, é importante partir da consideração fundamental sobre a aplicação de medidas não detentivas como via preferencial relativamente à aplicação de medidas de coacção privativas da liberdade. Assim, a União Europeia tem reflectido o seu interesse e preocupação na busca de consenso entre os Estados-Membros para apoiar a implementação destas medidas alternativas, que podem cumprir a mesma finalidade, mas são muito menos onerosas do que a prisão preventiva. A aplicação destas medidas deve ter em conta a aplicação meticulosa do princípio da proporcionalidade às circunstâncias específicas. Em suma, acreditamos que, sendo a prisão preventiva uma medida de último recurso, se deve aplicar, sempre que possível, uma medida menos restritiva dos direitos fundamentais dos cidadãos. Ademais, essas medidas alternativas também perseguem com bom senso o propósito de ressocialização, que igualmente tem um evidente reflexo constitucional. Assim, a União Europeia partiu destas premissas para aproximar a regulação interna dos Estados- Membros e para facilitar a cooperação entre eles.
O artigo 4.º da Decisão-Quadro traz as definições para a interpretação da matéria em questão. Assim, entende-se por “decisão sobre medidas de controlo” a decisão executória tomada no decurso de um processo penal, por uma autoridade competente do Estado de emissão, e em conformidade com o respectivo direito e procedimento internos, e que impõe a uma pessoa uma, ou mais, medidas de controlo, em alternativa à prisão preventiva.
RECONHECIMENTO E EXECUÇÃO DE DECISÕES EUROPEIAS QUE APLICAM MEDIDAS DE COAÇÃO
2. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual
Por medidas de controlo entendem-se as obrigações e regras de conduta impostas a uma pessoa singular, em conformidade com o direito e com os procedimentos internos do Estado de emissão. As espécies de medidas de controlo foram expressamente detalhadas no artigo 8.º, que ora se transcrevem: “a) Obrigação de comunicar à autoridade competente do Estado de execução qualquer mudança de residência, especialmente para receber a notificação para comparecer em audiência ou julgamento durante o processo penal; b) Interdição para entrar em determinados locais, sítios ou zonas definidas do Estado de emissão ou de execução; c) Obrigação de permanecer num determinado lugar durante períodos especificados; d) Obrigação de respeitar certas restrições no que se refere à saída do território do Estado de execução; e) Obrigação de comparecer em determinadas datas perante autoridade especificada; e f) Obrigação de evitar o contacto com determinadas pessoas relacionadas com estas ou com os crimes alegadamente cometidos”.
A União Europeia deu orientação no sentido de que, ao transpor a presente Decisão-Quadro, o Estado-Membro deve notificar o Secretariado-Geral do Conselho das medidas que está preparado para fiscalizar, além das supra mencionadas. Estas medidas podem incluir, em especial, a interdição de exercer determinadas actividades relacionadas com os crimes praticados, nomeadamente o exercício de profissão; a inibição e condução de um veículo; a obrigação de depositar uma determinada quantia ou prestar outro tipo de garantia, o que pode ser efectuado num número especificado de prestações ou de uma só vez; a obrigação de se submeter a tratamento médico-terapêutico ou a tratamento de dependência e a obrigação de evitar o contacto com determinados objectos relacionadas com os crimes cometidos. Parece que se deve interpretar a Decisão-Quadro no sentido de se aplicar este procedimento de cooperação quando sejam aplicadas quaisquer medidas de coacção, independentemente de serem estas substitutivas da prisão preventiva. Na verdade, no considerando 4 da Decisão- Quadro lê-se que “A Decisão-Quadro tem por objectivo a promoção, quando adequado, do uso
de medidas não privativas da liberdade em alternativa à prisão preventiva, mesmo quando, segundo a lei do Estado-Membro em questão, não possa ser imposta ab initio a prisão preventiva”.
Compete ao Estado-Membro que iniciou o procedimento penal decidir se dá ordem de transferência de uma decisão sobre medidas de controlo, tendo em consideração que esta decisão depende sempre do consentimento da pessoa sujeita à medida. Os tipos de medidas de controlo estão previstos na Decisão-Quadro 2009/829/JAI e são indicados em declarações ulteriores de cada Estado-Membro (constantes do sítio da internet da Rede Judiciária Europeia9).
Em síntese conclusiva, o que se visou com esta Decisão-Quadro foi o estabelecimento de uma regulamentação jurídica comum a todos os Estados-Membros que permitisse cooperar eficazmente, reconhecendo os Estados-Membros decisões proferidas por outro Estado- Membro que aplicassem medidas de coacção, no âmbito do processo penal. Esta cooperação assenta no princípio da confiança mútua entre Estados-Membros, não só relativamente ao reconhecimento das decisões que aplicam as medidas de controlo, como também no que
RECONHECIMENTO E EXECUÇÃO DE DECISÕES EUROPEIAS QUE APLICAM MEDIDAS DE COAÇÃO
2. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual
respeita à adaptação das medidas de controlo pelo Estado de execução, nos termos do artigo 13.º da Decisão-Quadro.
1.3. Lei n.º 36/2015, de 4 de Maio
A presente lei procede à transposição da referida Decisão-Quadro para a ordem jurídica interna, estabelecendo o regime jurídico de emissão, reconhecimento e fiscalização de decisões que apliquem medidas de coacção emitidas por outros Estados-Membros, no quadro de um processo penal, bem como a entrega de uma pessoa singular entre Estados membros no caso de incumprimento das medidas impostas.
O regime de emissão, reconhecimento e fiscalização de decisões que apliquem medidas de coacção emitidas por outros Estados-Membros entrou em vigor no dia 3 de Julho de 2015, aplicando-se às decisões tomadas após a sua entrada em vigor, ainda que as mesmas tenham sido proferidas relativamente a processos iniciados anteriormente a esta data (artigos 25.º e 26.º).
A lei em análise apenas releva para a aplicação de medidas de coacção diferentes da prisão preventiva, não querendo com isto inviabilizar a aplicação dessa medida de coacção, quando se mostre que é a medida adequada. Assim, esta lei apenas veio efectivar as questões procedimentais entre Estados-Membros quando não deva ser de aplicar a prisão preventiva. Conforme refere expressamente o artigo 2.º da Decisão-quadro, que define os respectivos objectivos, “2. A presente Decisão-Quadro não confere a ninguém o direito a beneficiar, no
decurso do processo penal, de uma medida não privativa de liberdade alternativa à prisão. Esta matéria é regida pelo direito e procedimentos internos do Estado-Membro onde decorre o processo penal”.
A legitimação de medidas cautelares privativas de liberdade, impostas a um indivíduo que se presume inocente, sempre levantou questões sobre as fronteiras que o Direito Penal pode ousar derrubar. No entanto, fazendo uma ponderação dos direitos protegidos com o princípio da presunção de inocência e com as necessidades de prevenção específicas, casos há em que aquele terá de ceder em detrimento destes, sob pena de comprometer a eficácia do procedimento e os próprios fins do Direito Penal.
As medidas de coacção são meios processuais vocacionados para assegurar a eficácia do procedimento criminal quando a mesma possa perigar por força da conduta do arguido. São estas finalidades, estritamente processuais, diversas das finalidades próprias das penas, que hão-de presidir à aplicação de quaisquer medidas de coacção. Assim, os tribunais podem aplicar medidas privativas da liberdade quando considerem que existem perigos que possam pôr em causa os efeitos do processo penal, sendo a privação de liberdade a única maneira de os proteger. Em Portugal, a aplicação de qualquer medida de coacção, à excepção do Termo de Identidade e Residência, e onde se incluem as medidas privativas da liberdade, tem de ser fundada num dos seguintes perigos, elencados no artigo 204.º, do Código Penal: a) Fuga ou perigo de fuga; b) Perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo
RECONHECIMENTO E EXECUÇÃO DE DECISÕES EUROPEIAS QUE APLICAM MEDIDAS DE COAÇÃO
2. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual
e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; ou c) Perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este continue a actividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas.
Face ao exposto, facilmente se conclui que a circunstância de determinado arguido ser estrangeiro e residente habitual num país diferente de Portugal consubstanciava, em si mesma, um abstracto perigo de fuga, o que levava, nas mais das vezes, à aplicação da prisão preventiva. A presente lei, bem como a Decisão-Quadro que a motivou, teve como objectivo facultar alternativas à prisão preventiva para estes casos. Além disso, sempre se diga que a aplicação de uma prisão preventiva fundada na situação de não residência constitui, ainda, uma violação do princípio da não discriminação1011.
A Lei n.º 36/2015 (doravante, Lei) prevê um capítulo (I) com disposições gerais, definições, âmbito de aplicação, tipos de medidas de coacção, autoridade competente e autoridade central, consultas e comunicações entre as autoridades competentes, audição do arguido, entrega do arguido, línguas utilizadas, encargos e legislação aplicável; um segundo capítulo (II) referente à emissão e transmissão de decisões em matéria penal que imponham medidas de coacção; o capítulo III sobre o reconhecimento e execução de decisões em matéria penal que impõe medidas de coacção, um quarto capítulo (IV) com disposições transitórias e finais, e dois anexos. O primeiro anexo é referente à certidão que deve acompanhar o envio a outro Estado- Membro de uma decisão que aplique medidas de coacção (artigo 13.º, n.º 1) e o segundo anexo é referente a um formulário para a notificação ao Estado-Membro de emissão do incumprimento da medida aplicada (artigo 24.º, n.º 4).
O artigo 2.º da Lei contém as definições (de “decisão sobre medidas de coacção”, “Estado de emissão”, “Estado de Execução” e “medidas de coacção”). Como já supra deixamos consignado, a lei deve ser aplicada a todos os procedimentos de cooperação em que deva ser aplicada medida de coacção diferente da prisão preventiva12.
No artigo 3.º enunciam-se os tipos de crime que permitem o reconhecimento das decisões sobre medidas de coacção sem controlo da dupla incriminação. Pressuposto do afastamento do controlo sobre a dupla incriminação é a verificação sobre se, em termos materiais e
10 Cfr. considerando (5) da Decisão-Quadro 2009/829/JAI, relativo à não discriminação com base no critério de residência, onde se lê “No que diz respeito à detenção de pessoas sujeitas a processo penal, existe o risco de
tratamento desigual entre residentes e não residentes no Estado onde se realiza o julgamento: o não residente corre o risco de ser sujeito a prisão preventiva enquanto aguarda o julgamento, mesmo quando, em condições análogas, tal não seria o caso do residente. Num espaço europeu comum de justiça sem fronteiras internas, é necessário tomar medidas para garantir que uma pessoa sujeita a processo penal e não residente no Estado onde se realiza o julgamento não seja tratada de maneira diferente de um residente sujeito a processo penal”.
11 “(…) a construção da própria União e a necessidade de aprofundar o processo da integração originam uma bem fundamentada preocupação das instituições comunitárias em relação à discriminação em razão da nacionalidade, procurando-se uma progressiva igualdade de tratamento e de direitos entre os cidadãos europeus, independentemente do Estado-Membro em que se encontrem. (…)”, cfr. Mariana Canotilho, “Brevíssimo apontamento sobre a não discriminação do Direito da União Europeia”, p. 105.
12 Neste sentido, “(…) Desde logo, merece referência a expressão “em alternativa à prisão preventiva”, já que o
raciocínio é precisamente o oposto: nos termos do artigo 202.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, do artigo 28.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa e ainda do artigo 5.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, a prisão preventiva é subsidiária e excepcional”, Parecer SMMP, Outubro 2014, p. 4.
RECONHECIMENTO E EXECUÇÃO DE DECISÕES EUROPEIAS QUE APLICAM MEDIDAS DE COAÇÃO
2. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual
segundo os princípios da confiança e do reconhecimento mútuo, os factos que justificam a emissão da decisão e a qualificação que lhes respeitar nos termos definidos pela autoridade da emissão ainda integram os círculos materiais que se definem na lista comum, ou manifestamente deles se afastam.
Assim, para um conjunto de infracções, o reconhecimento pela autoridade de execução quanto à decisão tomada pela autoridade de emissão não pode deixar de ser feito ainda que, eventualmente, o ordenamento jurídico-penal do Estado-Membro de execução não contemple a infracção que esteve na base da decisão. Deste modo, o artigo 3.º dispõe que se as infracções que são elencadas no seu n.º 1 forem, no Estado-Membro de emissão, puníveis com pena ou medida de segurança privativas da liberdade de máximo não inferior a três anos, é dispensada a dupla incriminação do facto, devendo, se outras razões não houver para recusa, ser reconhecida a decisão. A lista de infracções corresponde a um elenco clássico de 32 (trinta e duas) categorias de infracções.
No entanto, relativamente às infracções não elencadas no artigo 3.º, n.º 1, da Lei, o legislador português optou por manter a regra da dupla incriminação, nos termos do artigo 3.º, n.º 2, da Lei, ficando tal reconhecimento sujeito à condição de a decisão sobre medidas de coacção se referir a factos que também constituam uma infracção punível pela lei portuguesa13.
Em conclusão, o diploma aplica-se ao reconhecimento de decisões sobre medidas de coacção determinadas pelo Estado de emissão relativas a crimes “graves” elencados no artigo 3.º, n.º 1, sendo que tal reconhecimento fica sujeito à condição de a mesma se referir a factos que também constituam infracção punível pela lei portuguesa para os restantes casos, não elencados no artigo 3.º, n.º 1.
O legislador português elencou, no artigo 4.º da Lei, dez medidas de coacção, sendo que as seis primeiras (alíneas a) a f)) são obrigatórias a todos os Estados-Membros, em cumprimento da Decisão-Quadro, acrescentando as quatro seguintes: suspensão do exercício de profissão, de função, de actividade e de direitos; caução; sujeição, mediante prévio consentimento, a tratamento de dependência de que padeça e haja favorecido a prática do crime, em instituição adequada; e a obrigação de evitar o contacto com determinados objectos relacionados com as infracções alegadamente cometidas (alíneas g) a j)).
13 A respeito do princípio da dupla incriminação, com especial relevo para a sua aplicação, cfr. as Conclusões do Advogado-Geral Michal Bobek, apresentadas em 28 de julho de 2016 no processo C‑289/15, onde conclui “Os
artigos 7.º, n.º 3, e 9.º, n.º 1, alínea d), da Decisão‑Quadro 2008/909/JAI, de 27 de novembro de 2008, relativa à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo às sentenças em matéria penal que imponham penas ou outras medidas privativas de liberdade para efeitos da execução dessas sentenças na União Europeia, devem ser interpretados no sentido de que o requisito da dupla incriminação está preenchido se o pedido de reconhecimento da sentença e de execução da condenação disser respeito a um facto que, ponderado de acordo com um nível relativamente elevado de abstracção, é criminalmente punível per se pela legislação do Estado de execução, independentemente da existência de uma correspondência exacta entre o nomen juris utilizado para descrever essa infracção penal nos ordenamentos jurídicos do Estado de emissão e do Estado de execução” (disponível em http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=182303&pageIndex=0&doclang=PT&mode=lst& dir=&occ=first&part=1&cid=4606570).
RECONHECIMENTO E EXECUÇÃO DE DECISÕES EUROPEIAS QUE APLICAM MEDIDAS DE COAÇÃO
2. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual
A emissão em Portugal de uma decisão sobre medidas de coacção encontra-se regulada nos artigos 12.º a 17.º, e a sua execução em Portugal nos artigos 18.º a 24.º, todos da Lei n.º 36/2015.
1.4. Medidas de coacção privativas da liberdade