No fim do século XIX e início do século XX, a doutrina, com especial destaque para a italiana e a alemã, identificou a categoria das relações obrigacionais duradouras375 e surgiram conceções que ainda hoje são o ponto de
partida de desenvolvimentos na teoria das obrigações e dos contratos.
Contratos duradouros são aqueles cuja execução é duradoura, sendo irrelevante a duração do processo de formação do contrato376. E a relação
contratual é duradoura, não porque apenas seja longa ou porque seja particularmente longa, mas porque a duração, o decurso do tempo, tem a função
375
Precursores na referência à categoria, BARSANTI, Eugenio – “Risolubilità dei contratti a lungo termine pel sucessivo mutamento dello stato di fatto”. Archivio Giuridico “Filippo Serafini”. vol. 63 (1899). pp. 3-11; OSTI,Giuseppe – “La cosi detta clausola “rebus sic stantibus” nel suo sviluppo storico”. Rivista de
Diritto Civile. 1912. pp. 1 ss.; VON GIERKE,Otto – “Dauernde Schuldverhältnissen”. Jherings Jahrbücher
für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts. vol. 64 (1914) pp. 355-411.
376
OPPO,Giorgio – “I contratti di durata” (1943). In OPPO,Giorgio – Obbligazioni e Negozio Giuridico.
Scritti Giuridice. III. Padova: CEDAM, 1992. p. 203; FERREIRA PINTO, Fernando – Contratos de
Distribuição: da tutela do distribuidor integrado em face da cessação do vínculo. Lisboa: UCP, 2013. pp. 105-106.
de conformação global da prestação377. O tempo corresponde ao interesse na
satisfação continuada de uma necessidade duradoura378. E o tempo individualiza quantitativamente a prestação. A prestação depende da duração do contrato e não
vice-versa379. Prestação aqui considerada enquanto prestação principal ou
caraterística380, aquela que permite a individualização do tipo contratual381ou
carateriza o contrato em causa e determina a qualificação jurídica382.
O ato de cumprimento não é diferido no tempo, nem se torna perfeito com o tempo; dura continuadamente ou repete-se continuadamente na sua eficácia adimplente383.
A duração é pretendida pelas partes e não apenas suportada. A duração é um elemento constitutivo ou uma dimensão essencial (não acessória ou secundária) da prestação384.
A empreitada é o exemplo clássico de um contrato de execução instantânea cujo cumprimento da prestação caraterística só se torna perfeito com o tempo, o tempo é (apenas) necessário para o cumprimento; o contrato de trabalho é o exemplo mais clássico de contrato duradouro, em que a utilidade da prestação do trabalhador é proporcional à sua duração.
A utilidade do contrato duradouro é proporcional à sua duração. O caráter duradouro da necessidade que o contrato duradouro satisfaz e a proporcionalidade entre a utilidade da relação e a sua duração determinam que os contratos duradouros tendam a perdurar indefinidamente no tempo. Estão naturalmente aptos a perdurar indefinidamente385. O que não impede que os contratos
377
FERREIRA PINTO, Fernando – Contratos..., p. 107. Sobre a função conformadora do tempo na relação duradoura, GAUCH, Peter – System der Beendigung von Dauerverträgen. Freiburg: Universitätsverlag, 1968. pp. 4 ss. Também, CHERPILLOD, Ivan – La fin des contrats de durée. Lausanne: CEDIDAC, 1988. pp. 11 ss.
378 O
ETKER, Hartmut – Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung. Bestandsaufnahme und
kritische Würdigung einer tradierten Figur der Schuldrechtsdogmatik. Tübingen: Mohr, 1994. p. 24.
379
GAUCH, Peter – System..., pp. 6-7; VENTURI-ZEN-RUFFINEN, Marie-Noëlle – La résiliation pour justes
motifs des contrats de durée. Genève: Schulthess, 2007. pp. 8-9.
380
OPPO, Giorgio – “I contratti..., pp. 210, 221, 240-241; GAUCH, Peter – System..., p. 5; OETKER, Hartmut – Das Dauerschuldverhältnis..., pp. 105 ss; VENTURI-ZEN-RUFFINEN, Marie-Noëlle – La
résiliation…, pp. 7-9; FERREIRA PINTO, Fernando – Contratos..., p. 106.
381
FERREIRA PINTO, Fernando – Contratos..., p. 106.
382
VENTURI-ZEN-RUFFINEN, Marie-Noëlle – La résiliation…, p. 7.
383
OPPO,Giorgio – “I contratti..., pp. 220-221.
384
FERREIRA PINTO, Fernando – Contratos..., p. 108.
385
duradouros possam ser celebrados por um tempo determinado, marcando o
intervalo de tempo durante o qual os interesses (permanentes) do credor devem ser satisfeitos386.
Os contratos duradouros assumem as modalidades de contrato de prestação continuada e de prestação periódica ou repetida. A prestação continuada pode ser de facere, non facere ou pati. Já a prestação periódica em regra é de dare.
No contrato duradouro, o tempo assume um papel fundamental na extinção da obrigação contratual. O cumprimento e os seus efeitos dependem e variam em função do tempo: cumprimento total é prestar por toda a duração do contrato; cumprimento parcial é prestar por um certo tempo, extinguindo-se parcialmente a obrigação do devedor pelo tempo decorrido. Inversamente, o cumprimento em si não extingue a obrigação e o contrato387.
Depois, há um princípio da cessação ad nutum dos contratos celebrados por tempo indeterminado. Assim, enquanto nos contratos de execução instantânea sem prazo, em que o tempo é necessário à execução do contrato, cabe ao tribunal fixar um prazo, nos contratos duradouros celebrados por tempo indeterminado, as partes podem fazer cessar o contrato por denúncia.
Finalmente, nos contratos duradouros, tanto a denúncia como, por princípio, a resolução, seja fundada em incumprimento, cláusula resolutiva, condição resolutiva ou alteração das circunstâncias, têm efeitos não retroativos (vd. art.ºs 434.º, 2, 439.º e 277.º, 1 CC). Com e apesar da resolução, o interesse económico do contrato já está parcialmente satisfeito e a obrigação cumprida pelo tempo decorrido. Estes efeitos devem ser respeitados388.
No final do século XX e no século presente, outros contributos foram dados no estudo das relações duradouras na perspetiva civilística. Uma análise essencialmente estática deu lugar a uma abordagem mais dinâmica389.
386
FERREIRA PINTO, Fernando – Contratos..., p. 109.
387
Considerando ser este o elemento distintivo dos contratos duradouros face aos contratos de execução instantânea, RUMPF, Stefanie – Das Synallagma im Dauerschuldverhältnis. Über die Relevanz von
Einzelleistung und Gesamtleistung im Dauerschuldverhältnis. Konstanz: Hartung-Gorre, 2003. pp. 43 ss.
388
OPPO,Giorgio – “I contratti...”, pp. 266, 274-275, 277-283.
389
As relações duradouras apelam a um aperfeiçoamento da dogmática geral dos contratos que (entre
outros aspectos) reflicta devidamente o concreto dinamismo da relação entre as partes do contrato e as marcas que nela vai imprimindo a experiência da execução contratual – CARNEIRO DA FRADA, Manuel –
Constata-se que os contratos duradouros são marcados por uma complexa
relação de tensão entre estabilidade e flexibilidade da vinculação. Ao mesmo tempo, o desenvolvimento de uma relação duradoura envolve uma confiança
recíproca entre as partes. Estabilidade, flexibilidade e confiança formam um triângulo de interesses que gera os particulares problemas de regulamentação destes contratos390.
Assim, há o interesse na continuidade e intangibilidade da relação, um interesse na adaptação a novas circunstâncias e ainda o potencial interesse na
libertação do vínculo391. Ao direito moderno coloca-se o desafio da gestão destes
interesses conflituantes. Cláusulas de revisão ou atualização, regras legais sobre a adaptação periódica dos contratos (ex. negociação laboral coletiva), dever de renegociação do contrato alicerçado na boa-fé e instituto da alteração das circunstâncias são algumas das respostas392.
Por outro lado, o especial vínculo de confiança que se desenvolve entre as partes do contrato duradouro, associado a uma proximidade prolongada, impõe que aumentem e se intensifiquem os deveres acessórios393, nomeadamente, de
informação, lealdade e cooperação. Estes deveres vão sofrendo processos
adaptativos com o decurso do tempo, podendo surgir de novo ou com conteúdos diversos394.
A identificação e construção dos deveres acessórios caraterísticos das relações duradouras e o estudo da sua dinâmica constituem um campo de trabalho fértil para a ciência jurídica da atualidade395.
No início dos anos setenta, o norte-americano e escocês IAN MACNEIL
retomou o tema das relações contratuais duradouras sob um outro ângulo.
Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil. (reimpressão; 1.ª edição de 2004) Coimbra: Almedina, 2007. p. 560.
390
OETKER, Hartmut – Das Dauerschuldverhältnis..., pp. 25-27; FERREIRA PINTO, Fernando –
Contratos..., p. 109.
391
FERREIRA PINTO, Fernando – Contratos..., p. 109.
392
MENEZES CORDEIRO, António – Tratado de Direito Civil. VI. Direito das Obrigações. Coimbra: Almedina, 2012. p. 568.
393
MOTA PINTO, Carlos – Cessão da Posição Contratual. Coimbra: Atlântida, 1970. pp. 346-347; MENEZES CORDEIRO, António – Tratado de Direito Civil. VI, p. 567.
394
MENEZES CORDEIRO, António – Tratado de Direito Civil. VI, p. 567; CARNEIRO DA FRADA, Manuel – Teoria da Confiança...,p. 563; FERREIRA PINTO, Fernando – Contratos..., p. 109.
395
MACNEIL desenvolveu uma teoria do contrato relacional que teria um enorme
impacto na comunidade científica norte-americana e depois na própria Europa, provocando críticas e arregimentando seguidores. O outro construtor da teoria, para alguns o verdadeiro precursor, foi STEWART MACAULAY, também nos
EUA396.
A teoria, segundo MACNEIL, baseia-se em quatro proposições centrais: 1)
Cada transação está inserida em relações complexas; 2) A compreensão de cada transação requer uma compreensão de todos os elementos essenciais das relações envolventes; 3) A análise efetiva de qualquer transação requer o reconhecimento e consideração de todos os elementos essenciais das relações envolventes que podem afetar significativamente a transação; 4) Uma análise contextual combinada das relações e transações é mais eficiente e produz um produto analítico final mais completo e seguro do que uma análise não contextual das transações397.
Com este ponto de partida, são analisados dois modelos de negócio e de contrato paradigmáticos: a transação discreta e a relação contratual ou contrato
relacional. Os dois modelos são apresentados como extremos opostos da prática negocial. Simultaneamente, os dois modelos também são modelos extremos de tratamento da realidade contrato pelo direito: transação discreta – direito dos
contratos clássico; relação contratual – direito do contrato relacional; e, no meio do espectro, direito dos contratos neoclássico. Os modelos apresentados, tanto de prática negocial como de direito dos contratos, assentam na realidade norte- americana e no common law. No entanto, com pouco esforço, é possível transpô- los para um contexto europeu-continental, de sistemas de civil law.
396
Saliente-se o estudo empírico precursor sobre a importância e os motivos do recurso a transações não integralmente planeadas e da recusa de soluções contenciosas perante situações de incumprimento contratual, e sobre as causas do sucesso dessas transações – MACAULAY, Stewart – “Non-contratual relations in business: a preliminar study”. American Sociological Review. vol. 28, n.º 1 (February, 1963). pp. 55-67. Sobre as ligações de MACAULAY à teoria relacional do contrato de MACNEIL, MACAULAY, Stewart – “Relational contracts floating on a sea of custom? Thoughts about the ideas of Ian Macneil and Lisa Bernstein”. Northwestern University Law Review. vol. 94 (1999-2000). pp. 775-804.
397
MACNEIL, Ian R. – “Relational contract theory: challenges and queries”. Northwestern University Law
Review. vol. 94 (1999-2000). p. 881. Uma explicação das quatro proposições nas páginas seguintes do artigo – pp. 884-892.
A verdadeira transação discreta reduzir-se-á à troca, inadaptada como ferramenta social de produção e distribuição de produtos e serviços escassos398. A sua função económica é a transferência de capital e trabalho, ou seja, bens e serviços, entre entidades quase independentes. Esta função, embora essencial, é limitada. A transação discreta nunca envolve a produção física, é habitualmente um prelúdio da produção física. A transação discreta só é produtiva na medida em que a troca, por si, acrescenta valor399.
A verdadeira transação discreta sucederia entre verdadeiros estranhos que se encontrariam por acaso e deveria suceder rapidamente, de modo a que nenhuma relação se estabelecesse entre as partes, eliminando a discrição. Na vida real, talvez não haja transações absolutamente discretas, embora nas sociedades modernas tecnológicas haja transações bastante discretas400.
Segundo a teoria relacional, a partir de 1933, o papel das transações discretas foi substancialmente reduzido, com o papel crescente do soberano, que introduz um elemento relacional nas transações, a regulação401.
As transações discretas ou bastante discretas têm um papel bastante limitado nas economias avançadas. Estas requerem a projeção da troca no futuro através de planeamento. Esta projeção no futuro determina a erosão da discrição.
A pura discrição desaparece no caso da própria promessa (o elemento básico do contrato nos sistemas de common law). Para a promessa ter algum valor é necessário existir confiança, a qual, por seu lado, pressupõe um qualquer modo de
relação entre as partes.
Porém, apesar da ausência de uma pura discrição quando a troca é projetada no futuro, a promessa pressupõe um mínimo de discrição, na medida em que a vontade individual do promitente pode afetar o futuro pelo menos parcialmente livre da vontade comunitária, separando-se o individuo do resto da sua sociedade.
398
MACNEIL, Ian R. – “Contracts: adjustment of long-term economic relations under classical, neoclassical, and relational contract law”. Northwestern University Law Review. vol. 72, n.º 6 (January- February, 1978). p. 856.
399
MACNEIL, Ian R. – “Relational contract: what we do and do not know”. Wisconsin Law Review. 1985. pp. 485-487, 490.
400
MACNEIL, Ian R. – “Contracts: adjustment...”, pp. 856-857. Talvez hoje em dia MACNEIL reconhecesse um exemplo bastante perfeito de transação discreta no comércio online.
401
A natureza parcialmente discreta da promessa permite manter um elevado nível de discrição nas transações em que a promessa projeta efeitos no futuro. E, quando não há elementos relacionais massivos para contrabalançar essa discrição (como sucede, por exemplo, no caso da negociação coletiva), podemos falar de um contrato discreto.
Em si, uma transação discreta é rígida, sem nenhuma pretensão em adquirir flexibilidade. Há um conflito inerente entre o planeamento específico e a necessidade de adaptação à mudança; entre estabilidade e flexibilidade. Os riscos das perdas resultantes desses conflitos ou não são transferidos, ou são totalmente transferidos, o sistema não envolve a partilha de riscos de modo cooperativo.
Por seu lado, um sistema de direito dos contratos que reforce as transações contratuais discretas tem dois objetivos específicos: melhorar a discrição e melhorar a presenciação. Presenciação enquanto modo de apresentar os acontecimentos apercebendo-nos do efeito do futuro no presente.
Assim, um sistema de direito dos contratos clássico implementa a discrição: tratando como irrelevante a entidade das partes da transação; transacionalizando o mais possível os contratos – por exemplo, tornando um contrato de trabalho num instrumento de curto prazo ao determinar que o contrato sem termo é livremente denunciável; limitando estritamente as fontes do conteúdo da transação; limitando os remédios contratuais, de modo que, se a presenciação falhar por incumprimento, as consequência são relativamente previsíveis desde o início; traçando linhas rigorosas entre estar e não estar inserido numa transação – por exemplo, definindo limites rigorosos para a oferta e a aceitação; desencorajando o papel de terceiros na relação.
Todos estes meios de implementação da discrição tendem a assegurar também a presenciação: um direito que fornece um corpo de normas preciso e previsível para lidar com todos os aspetos da transação não contidos na promessa, habilita as partes a conhecer exatamente o que o futuro reserva, seja o que for que interrompa a transação.
No outro lado do espetro estão as relações contratuais e o direito do contrato relacional.
Segundo MACNEIL, não há nenhum sistema de direito do contrato relacional
no ordenamento norte-americano. Ele será descrito como se existisse, porque, pelo menos há aspetos particulares do direito dos contratos que se aproximam desse paradigma – por exemplo, a negociação coletiva402.
Um sistema de direito dos contratos relacional assenta na aceitação da
mudança como caraterística permanente das sociedades modernas tecnológicas. A
flexibilidade é a resposta natural à mudança, pois a alternativa seria a rutura da sociedade.
Numa abordagem verdadeiramente relacional, a resposta à mudança tem por ponto de partida toda a relação que se desenvolveu até ao momento da mudança em causa e não – como seria numa abordagem neoclássica – o acordo ou contrato original. A relação atual, a considerar, pode ou não incluir o acordo ou contrato original. Um sistema do contrato relacional implementa, modifica ou recusa implementar comandos apenas no contexto global de toda a relação contratual.
Duas regras marcam um sistema relacional: 1) harmonização do conflito dentro da matriz interna da relação; 2) preservação da relação.
Uma boa parte da mudança nas relações contratuais em curso resulta de ajustamentos de pequena escala, de dia-a-dia resultando da interação de mecanismos horizontais – por exemplo, criação de novas modalidades de definição de tarefas pelos próprios trabalhadores – e de comandos de dia-a-dia através dos mecanismos verticais da relação.
As mudanças nas relações contratuais devem, a par do respeito das normas mais tradicionais do contrato, respeitar princípios de justiça distributiva, liberdade, dignidade humana, igualdade social e justiça processual. As mudanças que ignorarem estes princípios poderão ser bastante disruptivas.
Perante um conflito entre as partes, um sistema relacional pretende que a relação continue apesar da disputa. Logo, são privilegiados modos alternativos de
402
MACNEIL, Ian R. – “Contracts: adjustment...”, pp. 857-864, 889. Exemplificando uma abordagem relacional do direito dos contratos, MACNEIL, recorrentemente, refere institutos laborais – MACNEIL, Ian R. – “Relational contract theory...”, p. 897.
composição de litígios, com a participação ativa das partes e optando-se por remédios flexíveis e orientados para o futuro da relação403.
Entre os dois sistemas – direito dos contratos clássico e direito do contrato relacional – encontra-se o direito dos contratos neoclássico.
O direito dos contratos neoclássico norte-americano tem por proposição geral o planeamento específico das relações contratuais, não obstante as alterações das circunstâncias que tornam esse planeamento indesejável para uma das partes. Porém, o mesmo princípio da liberdade contratual que alicerça aquela proposição permite que as partes ajustem as suas relações por acordo subsequente.
Quando as partes falham em acordar ajustamentos que reflitam as alterações das circunstâncias, a teoria neoclássica dos contratos oferece um naipe limitado de doutrinas que permitem a uma parte evitar parte das consequências da mudança: impossibility of performance, frustration e mistake são usadas em diversos graus de frequência para aliviar as partes. Mas, em geral, estas doutrinas não se dirigem à continuidade das relações, mas em recolher os pedaços dos
contratos quebrados e distribuí-los entre as partes numa base considerada equitativa.
Planear com o objetivo de flexibilidade também inclui o planeamento da cessação das relações. O sistema neoclássico oferece várias soluções neste âmbito, permitindo a resolução ou denúncia unilateral do contrato. Algumas normas desencorajam a cessação unilateral do contrato, nomeadamente as que impõem um requisito de justa causa na resolução unilateral. Embora, em geral, o sistema neoclássico coloque poucos entraves à cessação unilateral do contrato desde que suficientemente planeada. Porém, segundo a teoria do contrato relacional, os limites relacionais à cessação unilateral estão a penetrar no sistema neoclássico.
O conceito da boa-fé, integrado no sistema neoclássico, também é considerado um conceito bastante antipresenciação e antidiscreto404.
403
MACNEIL, Ian R. – “Contracts: adjustment...”, pp. 858-859, 889-898. O que não quer dizer que o direito dos contratos relacional deva sempre pretender preservar as relações. As relações sobrevivem ou não, dependendo da força do comportamento e regulação comuns – MACNEIL, Ian R. – “Relational contract theory...”, p. 899.
A teoria relacional reconhece, assim, as virtudes de algumas soluções neoclássicas, mas sustenta a insuficiência das soluções neoclássicas para satisfatoriamente gerir a necessidade de mudança e flexibilidade das relações contratuais. O sistema neoclássico só se liberta parcialmente dos princípios da discrição e da presenciação, visto que ainda adere a uma estrutura global fundada no consentimento ao tempo da celebração do contrato405. Por isso se sustenta a
necessidade de adoção de um sistema relacional.
A teoria do contrato relacional foi objeto de muitas críticas.
Em primeiro lugar, objeta-se com a dificuldade de definição de contrato relacional e de definição ou delimitação de um direito dos contratos relacionais. A teoria do contrato relacional começaria por falhar por não oferecer uma definição inequívoca e rigorosa, e por isso operacional, de contrato relacional406.
A teoria também não delimitaria um direito dos contratos relacionais, o que, aliás, seria impossível, visto que não pode haver um direito especial dos contratos relacionais, porque todos os contratos são relacionais407.
Na verdade, parte dessas críticas parece partir de um equívoco: reconduzir ou pretender que se reconduzam os modelos transação discreta e contrato relacional a tipos de transações reais, quando, afinal, MACNEIL os apresenta como figuras
extremas de um espectro contínuo, figuras paradigmáticas e não exatamente reais. O próprio autor tentou desfazer alguns equívocos, inclusive propondo que em vez de transações discretas se usasse a expressão transações como se fossem
discretas408.
Outras críticas, mais cortantes, afirmam a inutilidade da teoria para o direito dos contratos, porque nenhum conteúdo prescritivo dela se pode retirar, sendo meramente descritiva, e remetem a teoria do contrato relacional para o âmbito da antropologia e da sociologia.
404
MACNEIL, Ian R. – “Contracts: adjustment..., pp. 873-885. Ainda que a perspetiva da boa-fé possa ser mais ou menos relacional, conforme se ligue a uma moral contratual ou constitua uma expressão da intenção das partes, ou seja, da promessa – MACNEIL, Ian R. – “Relational contract: what we...”, p. 522.
405
MACNEIL, Ian R. – “Contracts: adjustment...”, p. 885.
406
EISENBERG, Melvin A. – “Why there is no law of relational contracts”. Northwestern University Law
Review. vol. 94 (1999-2000). pp. 813-816.
407
Ibidem, pp. 817- 821.
408
A verdade é que, mesmo que se circunscreva a teoria inicial a uma mera