5. Møtet
5.10 Syn på fritid som ein del av det sosiale perspektivet
Como cediço, a property law apresenta grande divisão entre real property e
personal property, sendo que a real property refere-se aos casos relacionados à
retomada da terra ou de bens a ela relacionados.
Um dos capítulos de maior relevância da property law refere-se à land law, a qual tem sua estrutura atual definida desde o advento dos Property Acts de 1925.
O vocábulo inglês land, quando vertido para o português em uma linguagem corrente, acaba sendo entendido como “terra”, entretanto, no contexto científico do direito inglês, esse termo acaba assumindo um significado bem mais amplo.
Carlos Bastide Horbach27 define land como “toda e qualquer parte da superfície da Terra capaz de ser juridicamente atribuída a um senhor, estando assim sob a jurisdição de um tribunal”.
Como dissemos, a origem da property (propriedade) no direito inglês remonta ao período medieval e manteve-se por muito tempo disciplinada pelas decisões emanadas pelos tribunais reais. É um caso típico do empirismo que caracteriza o direito inglês.
A regulamentação da real property somente veio a ocorrer, como dissemos, no século XX, com os Property Acts. Até então, vigoravam com grande força os conceitos feudais ingleses relacionados à propriedade. É verdade que muitos que muitos dos princípios que regiam o feudalismo inglês ainda vigoram no presente, porém de forma atenuada.
Um dos princípios fundamentais em termos de property law inglês é a Tenure
doctrine. Tenure é um vocábulo derivado do termo francês tenir, o qual significa “ter,
possuir”.
27 A propriedade no Direito inglês. In: ZITSCHER, Harriet Christianne (org.). Introdução ao Direito Civil
Segundo a Tenure doctrine, o único pleno proprietário das terras era o Rei, ninguém mais. Somente o rei era proprietário da terra, todos os demais poderiam possuir, no máximo, títulos ou outros direitos referentes à terra, os Tenures.
Nesse contexto, o monarca soberano, proprietário da terra, é denominado
landlord e os súditos (fossem esses senhores feudais ou servos), detentores de
qualquer espécie de Tenure, são conhecidos como tenants. Não havia nenhum senhor imediato sobre a terra, exceto o rei.
Vimos que Guilherme I, quando invadiu a Inglaterra, concentrou sob si as terras, evitando distribuí-las aos nobres, que recebiam tão-somente títulos sobre as mesmas. Notemos que a Tenure doctrine é tão antiga que tem seus fundamentos nos tempos da conquista normanda.
A concessão de Tenure foi uma forma encontrada por Guilherme I para conquistar a lealdade de seus servos e garantir a militarização de seu reino. Os
tenants, como contrapartida aos direitos recebidos, tinham certos deveres, entre eles
o de prestar o serviço militar, o qual se dava por meio da cavalaria.
O sistema feudal iniciado durante o reinado de Guilherme I foi abolido na Inglaterra em 1660 com o Tenures Abolition Act28, porém esse comando legal
revogou tão-somente as obrigações dos tenants, mantendo a Tenure doctrine relativamente à propriedade.
Contudo, a despeito da revogação dos deveres dos tenants ainda hoje podemos verificar a influência da Tenure doctrine relativamente aos direitos de propriedade na Inglaterra.
28 O sistema feudal inglês apresentava uma estrutura muito complexa. Existiam aqueles vassalos que recebiam as terras diretamente do rei (os landlodrds in chief) e os que recebiam terras destes últimos, criando-se um sistema de subfeudalização. A expansão excessiva da subfeudalização passou a ser um obstáculo ao cumprimento das obrigações originais dos “tenants”. O fenômeno da subfeudalização começou a desaparecer na Inglaterra a partir da aprovação da Quia Empetores em 1290, lei pela qual um tenant não poderia criar uma nova “Tenure”, mas tão-somente transferir sua própria para um terceiro, isso levou, ao longo dos anos, à redução nas camadas feudais, até que em 1660 o Tenures Abolition Act aboliu as obrigações dos tenants, criando uma espécie de “aluguel” a ser pago pelo tenant (socage Tenure).
Portanto, pela Tenure doctrine, temos primeiramente a figura do landlord, que é o proprietário da terra e confere ao tenant um título, direito ou interesse, o Tenure. A limitação do Tenure é dada pelo estate29.
Nesse contexto o indivíduo não é o proprietário da terra (somente o Rei possui tal prerrogativa), sendo tão-somente titular de alguns direitos legalmente constituídos sobre ela, que podem ser criados sob a forma de estate ou future
interests30.
Os estates podiam ser concedidos a título gratuito, sendo denominados
freehold estates, ou a título oneroso, os unfreehold estates. Ainda, no âmago da
categoria dos freehold estates, verificavam-se três tipos:
(i) estate in fee simple – é o interesse mais próximo à noção romano- germânica de propriedade. Aquele que o detém possui a titularidade sobre a terra, podendo, inclusive, transferir essa propriedade a terceiros ou a herdeiros sem restrições.
(ii) estate in fee tail – neste caso, a transmissão hereditária sofre restrições e, no caso de ausência de herdeiros elegíveis, a propriedade retorna ao landlord.
(iii) life estate – trata-se de um estate vitalício, ou seja, cessa com a morte do titular.
Posteriormente, com a simplificação trazida pelos Property acts de 1925, passou-se a ter somente duas espécies de estates, quais sejam, o freehold in fee
simple e o leasohold Tenure.
29 Definido por Maria Chaves de Melo como “título, participação ou direito de alguém sobre um bem econômico” (Dicionário Jurídico português-inglês – inglês-português. 8. ed. São Paulo: Método, 2006).
30 “Bem diferente foi a construção inglesa no direito das coisas. De fato, essa construção parte da idéia, sacrílega aos olhos dos juristas franceses mas bastante natural aos homens da Idade Média,de que a propriedade – a propriedade garantida por uma ação real (real action) – não existe em relação aos imóveis. Ninguém, exceto talvez o rei, seria capaz de concentrar em suas mãos a totalidade dos atributos da propriedade que também correspondia, nessa época, à soberania. Conseqüentemente, esse princípio não será, no direito inglês como o é no direito francês, a propriedade plena e inteira, direito absoluto e, por assim dizer, ilimitado; o princípio é, muito pelo contrário, o desmembramento da propriedade. Nunca se terá na Inglaterra a propriedade de uma terra; ter-se-á simplesmente sobre uma terra um certo interesse, ou um certo conjunto de interesses” (DAVID, René. O direito inglês. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 97 e 98).
O primeiro deles, freehold in fee simple, é o mais próximo que se pode chegar ao conceito romanista de propriedade, posto que seu titular tem a posse direta da terra e pode exercê-la sem restrições, porém sob a tutela do Estado, que tem o poder de tributar, o poder de polícia, o eminent domain31 e o escheat32.
A outra categoria hodierna de estate é o leasehold, pelo qual alguém (denominado lessee) tem o direito de uso exclusivo da terra por um determinado tempo, pagando em contrapartida uma remuneração (aluguel) ao lessor.
No direito brasileiro temos, por exemplo, a locação de bens imóveis, porém ela se diferencia do leasohold pelo fato de que, enquanto no contrato de locação temos uma relação jurídica entre dois sujeitos, no leasehold a relação jurídica se constitui entre o lessee e o imóvel.
Assim, atualmente um indivíduo na Inglaterra deterá um imóvel ou em
freehold ou em leasehold.
Em resumo, o que se percebe é que no âmbito da common law o direito de propriedade ou property law tem uma dimensão muito distinta da romanista. Enquanto o direito romano-germânico tem a propriedade como um direito absoluto, para a common law, um indivíduo detém determinado interesse sobre o bem.
Graças ao conceito de estates (que são os interesses que um indivíduo detém sobre o bem) e à admissibilidade de que a property não é absoluta (exceto para o Rei, único detentor da propriedade), é possível que mais de um indivíduo detenha interesses sobre o bem e, ainda, é possível a dual ownership que caracteriza o trust.
Veremos que a constituição de um trust implica a segregação entre a titularidade legal e a titularidade eqüitativa, que veremos a seguir, o que somente é possível no seio na common law, sistema que admite a dual ownership (literalmente, a repartição da titularidade sobre o bem).
Justamente essa cisão na titularidade sobre o bem, a dual ownership, é o grande entrave visto pelos romanistas para a assimilação do trust, posto que, como dissemos, a propriedade para nós é plena e indivisível.
31 O Estado tem o poder de desapropriação sem o prévio consentimento do titular sobre a terra. 32 O escheat consiste na reversão da titularidade sobre a terra no caso de vacância.
5ESTRUTURAEMECANISMODEFUNCIONAMENTODOTRUST
O trust nos dias atuais apresenta-se como um instrumento de excepcional versatilidade, podendo ser utilizado para uma série de finalidades que vão desde a simples gestão de patrimônio até o desenvolvimento de atividades beneficentes.
A razão dessa flexibilidade decorre, sem dúvida, do contexto jurídico em que o trust se originou, entenda-se, da common law. A figura do trust que temos atualmente é uma construção que, ao longo dos séculos, foi sendo moldada pela prática e pelos costumes, fator esse que possibilitou sua aceitação por uma série de ordenamentos jurídicos não derivados do direito romano.
Os trusts podem ser utilizados para uma série de finalidades lícitas que vão desde a estruturação sucessória até o planejamento tributário lícito (levando-se em consideração que é lícito ao contribuinte arcar com a menor carga tributária permitida em lei) e a captação financeira para empreendimentos. Todavia, infelizmente existem aqueles que, por enxergarem no trust somente possibilidades de utilização para fins ilícitos, tais como a evasão fiscal e a “lavagem” e ocultação de bens oriundos de atividades criminosas, advogam contra essa instituição de notável utilidade..
Porém, o mau uso dos trusts por alguns não pode ofuscar o brilho dessa figura, que pode ser utilizada para finalidades nobres, como a seguir veremos.
Antes de tudo, entretanto, se faz necessário entender a estrutura e o funcionamento dos trusts em geral.