Como visto, são várias as teorias sobre a origem e os fundamentos jurídicos de propriedade, mas além de tais conceitos é necessário ter em mente que a propriedade, enquanto direito real, é objeto de uma relação jurídica, da qual decorre um direito subjetivo que um determinado sujeito detém em face dos outros membros da sociedade.
Contudo, antes de analisarmos os direitos reais propriamente ditos, vamos fazer uma pequena pausa para definirmos os conceitos de relação jurídica e direito subjetivo.
Como já mencionamos no início do presente trabalho, o direito positivo regula (por meio de normas) as condutas intersubjetivas e seus elementos sempre serão dotados de caráter relacional48.
Normas são significações obtidas a partir da leitura dos enunciados de direito positivo. A norma compõe-se de um descritor e um prescritor, também conhecidos como antecedente e conseqüente.
O antecedente de uma norma enuncia os critérios conceituais para o reconhecimento de um fato49 e o conseqüente terá a função de prover os critérios
que permitem a identificação da relação jurídica que surge. Com o prescritor é possível identificar os sujeitos da relação jurídica e seu respectivo objeto.
Verifica-se no conseqüente a regulação da conduta que deve ser observada pelo sujeito passivo e o que ocorrerá mediante a prescrição de direitos e obrigações para os sujeitos de Direito.
48 Como explica o professor Lourival Vilanova “[...] o direito é relacional porque é um fato social e o fato social é internacional [...] O sistema social é um processo, um tecido cujos pontos são relações de homem a homem [...]” (Causalidade e relação no direito. 4. ed. Saraiva: São Paulo, 2000, p. 111). 49 Segundo Professor Paulo de Barros Carvalho, “o antecedente das normas representará, invariavelmente: 1) uma previsão hipotética, relacionando as notas que o acontecimento social há de ter, para ser considerado fato jurídico, ou 2) a realização efetiva e concreta de um sucesso que, por ser relatado em linguagem própria, passa a configurar o fato na sua feição enunciativa peculiar” (Curso de Direito Tributário. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 246 e 247).
Nas palavras do Professor Paulo de Barros Carvalho50, o conseqüente “é
invariavelmente, uma proposição relacional, enlaçando dois ou mais sujeitos de direito em torno de uma conduta regulada como proibida, permitida ou obrigatória”.
Um acontecimento no mundo real é um evento. A partir do momento em que esse evento for relatado em linguagem, estaremos diante de um fato. Caso esse fato seja enunciado na linguagem própria do Direito, esse fato será considerado jurídico. Somente os fatos jurídicos repercutem no mundo do Direito.
Pois bem, ocorrendo um fato51 que guarde identidade com os termos delineados na hipótese da norma, haverá a operação lógica denominada subsunção52, instalando-se, a partir de então, uma relação jurídica, que implica a contraposição de direitos e deveres de dois pólos opostos.
Lembremo-nos das lições do Professor Paulo de Barros Carvalho53, que versam no seguinte sentido:
“[...] se a norma de Direito é a proposição deôntica mediante a qual se imputa uma conseqüência a um antecedente ou suposto, procuraremos demonstrar que toda conseqüência normativa é a instalação de uma relação jurídica, o que equivale a dizer que o Direito enlaça à ocorrência do fato hipoteticamente descrito, o surgimento de um vínculo jurídico entre pessoas.”
Essa relação terá sempre dois sujeitos54, um ativo e um passivo, que se encontram ligados por um objeto. Nesse contexto, o sujeito ativo tem o direito subjetivo de exigir do sujeito passivo a entrega do objeto. Entre os direitos subjetivos existentes temos o das coisas, ou direitos reais, categoria à qual pertence o direito de propriedade.
50 Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 28 51 Entenda-se como fato aquele devidamente relatado na linguagem do Direito Positivo.
52 A subsunção é operação lógica só se opera entre iguais, por isso devemos dizer que houve subsunção quando conceito do fato guardar absoluta identidade ao conceito da norma.
53 Teoria da Norma Tributária. São Paulo: Lael, 1974, p. 45.
54 O professor Lourival Vilanova ainda completa: “as relações jurídicas são jurídicas pelo conteúdo social da conduta e dos fatos naturais relevantes para a conduta juridicamente conformada. Mas são relações independentemente dos termos concretos que nela figuram – sujeitos-de-direitos e sujeitos- de-deveres em sentido amplo” (Causalidade e relação no direito. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 116).
Portanto, os direitos reais são direitos subjetivos que nascem a partir do momento em que se instala uma relação jurídica cujo objeto é uma coisa. Tal relação jurídica terá um sujeito ativo determinado que tem o direito sobre a coisa.
Entretanto, cumpre mencionar que no caso dos direitos reais, o sujeito passivo é amplo e indeterminado, pois se trata de direito oponível a toda a sociedade, i.e., é erga omnes. É o que nos explica Caio Mário da Silva Pereira55, in
verbis:
"[...] No direito real existe um sujeito ativo, titular do direito, e há uma relação jurídica, que não se estabelece com a coisa, pois que esta é o objeto do direito, mas tem a faculdade de opô-la erga omnes, estabelecendo-se desta sorte uma relação jurídica em que é sujeito ativo o titular do direito real, e sujeito passivo a generalidade anônima dos indivíduos [...]"
Entre os direitos reais existentes, o que mais nos interessa para fins do presente estudo é o direito de propriedade. Pontes de Miranda56 nos ensina que,
“em sentido amplíssimo, propriedade é o domínio ou qualquer direito patrimonial”. Entretanto, esse conceito pode e merece ser ampliado.
Sabemos que a propriedade é um direito real. Conotativamente, podemos defini-la como o direito subjetivo de utilizar, gozar e dispor da coisa. Esse conceito coincide com o Direito Romano de propriedade (jus utendi, fruendi e abutendi).
Assim sendo, em linha com o que já vimos, a propriedade é o direito subjetivo de utilizar, gozar e dispor que um sujeito tem sobre uma coisa, o qual é oponível a toda a sociedade. Mais uma vez, a relação jurídica se dá entre o sujeito e toda a sociedade, esses são os pólos da relação que tem por objeto a coisa.
Como ensina Washington de Barros Monteiro57:
[...] o direito de usar compreende o de exigir da coisa todos os serviços que ela pode prestar, sem alterar-lhe a substância. O direito de gozar consiste em fazer frutificar a coisa e auferi-lhe os produtos. O direito de dispor, o mais importante dos três, consiste no poder de consumir a coisa, de aliená- la, de gravá-la de ônus e de submetê-la ao serviço de outrem.”
55 Instituições de Direito Civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 4, p. 03.
56 Tratado de Direito Privado: Parte especial: Direito das Coisas: Aquisição de propriedade imobiliária. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955.
57 Curso de direito civil. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 3 (Conteúdo: direito das coisas) De acordo com o Novo Código Civil, Lei n.10.406, de 10/01/2002.
Assim, no nosso direito, é proprietário absoluto o sujeito que reunir as três faculdades (usar, gozar e dispor), não havendo o desdobramento da propriedade.
É importantíssimo entender que, no seio dos direitos da família romano- germânica, a propriedade atrela-se à coisa. Essa característica diferencia o direito de propriedade do property law, no qual várias pessoas podem ter ao mesmo tempo diferentes títulos sobre a coisa.
É essa diferença entre a propriedade romano-germânica e a property consagrada na common law é a peça-chave para que se entenda a dificuldade de assimilação do trust pelos romanistas, como veremos adiante.