A Constituição Federal estabelece que a “família é a base da sociedade” (Art. 226) e que, portanto, compete a ela, juntamente com o Estado e a sociedade em geral, “assegurar à criança e ao adolescente o exercício de seus direitos fundamentais” (Art. 227). Neste último artigo, também especifica os direitos fundamentais especiais da criança e do adolescente, ampliando e aprofundando aqueles reconhecidos e garantidos para os cidadãos adultos no seu artigo 5º. Dentre estes direitos fundamentais da cidadania está o direito à convivência familiar e comunitária.
O ECA em seu artigo 19 determina que toda criança ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária. A necessidade da desvalorização da cultura da institucionalização de crianças e adolescentes está posta, e é reforçada com a elaboração e aprovação do Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do Direito de crianças e adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária, que tem a Constituição Federal de 1988 como uma de suas principais diretrizes.
A Constituição rompe com o anterior tratamento diferenciado e discriminatório dado aos filhos em razão da origem do nascimento ou das condições de convivência dos pais, determinando que filhos havidos ou não da relação do casamento ou por adoção devem receber a mesma atenção (Art. 227 §6º). Em seu artigo226, §8º, estabelece que é dever do Estado assegurar a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir violências no âmbito de suas relações. Adiante, no Artigo 229, determina que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores e que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
Quando se tratar desta questão da convivência familiar e comunitária, igualmente também é necessário se dar prevalência a toda normativa convencional internacional, reguladora da promoção e proteção dos direitos humanos, ratificada em caráter especial pelo Brasil e àquela estabelecida por força de resoluções da Assembleia Geral das Nações Unidas. Desse modo, o Plano Nacional para a Promoção, Proteção e Defesa do direito de crianças e adolescentes à Convivência familiar e Comunitária, toma como marcos normativos documentos como as Declarações sobre os Direitos da Criança (1924/1959), a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948), o Pacto de São José da Costa Rica (1969), o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966, ratificados em 1992) e o Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças (ratificado pelo Brasil em 2004) e o Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança Referente à Venda de Crianças, à Prostituição Infantil e à Pornografia Infantil (ratificado pelo Brasil em 2004).
O Plano Nacional de proteção, promoção e defesa do direito à convivência familiar e comunitária (BRASIL, 2006) aponta a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança que assegura as duas prerrogativas maiores que a sociedade e o Estado devem conferir à criança e ao adolescente, para operacionalizar a proteção dos seus Direitos Humanos: cuidados e responsabilidades. Segundo o documento, crianças e adolescentes têm direitos subjetivos à liberdade, à dignidade, à integridade física, psíquica e moral, à educação, à saúde, à proteção no trabalho, à assistência social, à cultura, ao lazer, ao desporto, à habitação, a um meio ambiente de qualidade e outros direitos individuais indisponíveis, sociais, difusos e coletivos. E consequentemente se postam, como credores desses direitos, diante do Estado e da sociedade, devedores que devem garantir esses direitos. “Não apenas como atendimento de necessidades, desejos e interesses, mas como Direitos Humanos indivisíveis, como os qualifica a normativa internacional – como direito a um desenvolvimento humano, econômico e social.” (BRASIL, 2006, p.21) A promoção e defesa da sua participação, proteção, desenvolvimento, sobrevivência e, em especial, por seu cuidado é de responsabilidade de adultos, grupos e instituições. Na Declaração dos Direitos da Criança, da ONU, em 1959, muitos pontos já indicam que: “a criança tem necessidade de uma proteção
especial e de cuidados especiais, notadamente de uma proteção jurídica, antes e depois de seu nascimento.” E em vários outros pontos, a Convenção acrescenta a esse “direito à proteção especial”, outros tipos de direitos exercidos pelos próprios beneficiários: o direito à liberdade de opinião (Art.12), à liberdade de expressão (Art. 13), à liberdade de pensamento, de consciência e de religião (artigo 14), à liberdade de associação (Art. 15). “Direitos que pressupõem certo grau de capacidade, de responsabilidade, isto é, que pressupõem sujeitos de direitos como titulares. As crianças e os adolescentes são seres essencialmente autônomos, mas com capacidade limitada de exercício da sua liberdade e dos seus direitos.” (BRASIL, 2006, p.21)
A Convenção sobre os Direitos da Criança propõe alguns princípios a serem observados para a efetivação do direito à convivência familiar e comunitária:
• Não discriminação;
• Interesse superior da criança;
• Direitos à sobrevivência e ao desenvolvimento; • Respeito à opinião da criança.
A Lei Federal 8.069 de 13 de julho de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, que regulamenta os princípios da Constituição e das normas internacionais, reforça o papel da família na vida da criança e do adolescente como elemento imprescindível para a efetivação da proteção integral. Mas para isto, são necessárias articulações e integração de todas as políticas públicas, no sentido da priorização do atendimento direto às crianças e adolescentes. Atender às necessidades básicas deste público, de modo a garantir que este atendimento seja realizado como direito do cidadão-criança e do cidadão-adolescente é, ao mesmo tempo, dever do Estado, da sociedade e da família, com prioridade absoluta. “Sendo assim, o Plano tem como objetivo favorecer nas três esferas públicas, guardadas as atribuições e competências específicas, o desenvolvimento pleno das famílias e a proteção aos vínculos familiares e comunitários.” (BRASIL, 2006, p.22)
Quanto à convivência familiar e comunitária, o ECA estabeleceu no artigo 19 que toda criança ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária. Este dispositivo do Estatuto fora considerado, junto aos princípios
constitucionais e convencionais, como base na construção do Plano Nacional de Proteção, Promoção e Defesa do Direito à Convivência Familiar e Comunitária. Com base neste princípio, o ECA estabelece a excepcionalidade e a provisoriedade do Acolhimento Institucional, obrigando que se assegure a “preservação dos vínculos familiares e a integração em família substituta quando esgotados os recursos de manutenção na família de origem” (Artigos 92 e 100).
Segundo o Plano, nesta hipótese, o ECA estabelece que a colocação em família substituta deve se dar em definitivo por meio da adoção ou, provisoriamente, via tutela ou guarda (Artigos 28 a 52 do ECA), sempre por decisão judicial, processando-se dentro dos princípios e requisitos previstos na citada Lei 8.069/90, aplicando-se quando for o caso, subsidiariamente, as regras do Código Civil. O Plano (BRASIL, 2006, p. 22), segue afirmando que
Nesse ponto, a regulação das formas de colocação familiar citadas não foi alterado pelo novo Código Civil (2002) e por nenhuma outra posterior ao ECA. Em suma, a colocação em família substituta dar-se-á por meio de decisão judicial e somente tendo lugar quando comprovadamente representar para a criança e o adolescente a melhor medida para sua proteção e desenvolvimento, e esgotadas todas as demais possibilidades. Essa nova família deve proporcionar um ambiente familiar adequado (Art. 29 do ECA), devendo ser excluídas da convivência da criança e do adolescente as pessoas dependentes de substâncias entorpecentes, pessoas que os submetam a maus- tratos, ou lhes imponham tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor ou que pratiquem exploração, abuso, crueldade e opressão (Artigos 5º, 18 e 19 do ECA).
Em observância ao disposto nos artigos 226 e 227 da Constituição Federal, no tocante ao direito à convivência familiar e comunitária, as leis orgânicas das políticas sociais foram sendo editadas e reformadas aprofundando esses princípios constitucionais, regulamentados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente-ECA, tornando-os operacionais, com a construção de sistemas de atendimento de direitos, especializados.
2.8. A Política de Assistência Social em Maracanaú: situando o acolhimento