Escalpelizando a norma do artigo 225.º do Código Penal, chegamos aos seguintes elementos do tipo objetivo do crime:
– A utilização de um cartão de garantia de cheque ou de crédito (usar e ter na sua posse); – Ter a possibilidade de levar o emitente a fazer um pagamento; e
– Provocar um prejuízo no emitente do cartão ou a terceiro.
Tendo em conta os elementos do tipo objetivo, concluímos que, o crime de abuso de cartão de crédito ou de garantia é um crime comum, já que pode ser praticado por qualquer pessoa11.
Por outro lado, o facto do título da posse ser legítimo ou ilegítimo, é irrelevante, já que pode ser responsabilizado pelo abuso, quer o titular do cartão, quer qualquer outra pessoa que legítima ou ilegitimamente o possua.
O tipo subjetivo do crime implica o dolo, pelo menos, o dolo eventual12, que tem de abranger
o abuso e o prejuízo patrimonial. Não é necessário que o agente (em especial, quando esteja em causa um portador não titular) individualize a pessoa que vai sofrer o prejuízo patrimonial, já tudo depende das regras contratuais acordadas entre a entidade emissora e o titular do cartão.
Não é possível a punição a título de negligência, por força da interpretação conjugada dos art.º 225.º, n.º 1 e 13.º, ambos do Código Penal.
A tentativa é punível (art.º 225.º, n.º 1, do Código Penal), o que se justifica pelo facto de o
regime de punição deste crime ser idêntico ao do crime de burla. Atendendo aos esquemas de segurança que são inerentes ao uso destes cartões será usual situações em que o agente possa usar o catão de crédito sem que, porém consiga obter o resultado (prejuízo patrimonial) o que configura uma tentativa impossível.
São também aplicáveis as regras da desistência relevante, nos termos dos artigos 24.º e 25.º
do Código Penal.
O Professor José Manuel Damião da Cunha13 concebe duas formas de erro, a primeira, erro
sobre os elementos típicos do crime e a segunda, erro quanto à possibilidade de compensar ou regularizar um débito. No primeiro caso, se o agente, titular do cartão representar falsamente
11 Em sentido contrário ver Barreiros, José António, Crimes contra o património, 1996, p. 214.
12 Jorge Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Geral e Especial Tomo II, Coimbra
Editora, p. 380.
13 DIAS, Jorge de Figueiredo, Comentário Conimbricense do Código Penal, parte especial Tomo II, artigos 202.º a
307.º 1999, Coimbra Editora, p. 380, ob. cit.
O CRIME DE ABUSO DE CARTÃO DE GARANTIA E CRÉDITO E O CRIME DE BURLA INFORMÁTICA
4.O crime de abuso de cartão de garantia ou de crédito. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual
a “cobertura” quanto ao pagamento, faltará o elemento típico “abuso”14, enquanto que no
erro quanto à possibilidade de compensar ou regularizar um débito eventualmente, faltará o dolo quanto ao prejuízo patrimonial (sendo certo, porém, que, neste caso, não serão
suficientes para excluir o dolo, meras suposições ou expectativas vagas na regularização do débito).
No que concerne às causas de justificação, J. M. Damião da Cunha15, entende serem de aplicar
as regras gerais das causas de justificação, em especial o direito de necessidade. Deve, no entanto, ter-se presente a existência de acordo do titular do cartão para uma utilização por um não titular, e quanto às regras contratuais definidas. No caso de atuação em acordo com o titular do cartão, embora tal conduta possa ser contrária às regras do contrato de emissão do cartão, este acordo poderá ser penalmente relevante, conquanto não haja outro prejudicado com esse facto.
O mesmo autor, indica como causas de exclusão da culpa, a atuação com base num estado de
necessidade desculpante.
Também será de considerar o consentimento do lesado, nos casos em que seja feito um
levantamento com o consentimento da entidade emitente, mesmo depois de ultrapassado/atingido o plafond acordado, ou, nos casos em que o cartão sirva para garantir um valor diverso para mais relativamente ao acordado, igualmente com o consentimento da entidade bancária – tal sucede com clientes mais antigos, fidelizados, private banking.
Não há crime quando o titular do cartão consinta na utilização do cartão por terceira pessoa e esta o utilize de acordo com as instruções do titular.
O bem jurídico protegido pelo tipo de crime é o património da entidade emissora do cartão de
crédito e pode ser também, o património do titular do cartão, nas situações em que o cartão seja utlizado por pessoa diferente do seu titular16.
Desta forma, o ofendido pode ser a pessoa que suporta o prejuízo decorrente da utilização do
cartão de crédito ou de garantia, normalmente a entidade que emitiu o cartão, mas também pode ser o titular do cartão, isto é da conta17, nas situações em que o cartão é utilizado por
terceiro.
De entre os casos de utilização do cartão por terceiro, temos as situações de utilização consentida e a não consentida18. As situações de utilização do cartão por pessoa diferente do
14 Seria o caso de o agente, titular do cartão de crédito utilizar o cartão convicto que não tinha atingido o plafond
acordado, ou utilizar o cartão convicto que a máquina ATM rejeitaria o cartão no caso da validade se encontrar ultrapassada, quer no caso de não ter plafond disponível
15 DIAS, Jorge de Figueiredo, Comentário Conimbricense do Código Penal, parte especial Tomo II, artigos 202.º a
307.º 1999, Coimbra Editora, p. 380, ob. cit.
16 Costa Andrade, Actas n.º 39.
17 Vide Professor Costa Andrade, in Actas e Projecto da Comissão de Revisão, Código Penal, p. 451.
18 Assim, entende Miguez Garcia in o Direito Penal passo a passo – crime contra o património, Coimbra, Almedina,
2011, p. 271, que, a utilização do cartão furtado encontra-se abrangida por este artigo remetendo para as atas, p. 450.
O CRIME DE ABUSO DE CARTÃO DE GARANTIA E CRÉDITO E O CRIME DE BURLA INFORMÁTICA
4.O crime de abuso de cartão de garantia ou de crédito. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual
seu titular, não consentida, será sempre uma utilização ilegítima (furto, perda, com recurso à falsificação de assinatura na fatura, do cartão, no caso de este não estar assinado, e eventualmente, mera apresentação do cartão fazendo-se passar por outra pessoa).
Ora, neste casos a possibilidade de levar o emitente (por ex. Banco) a fazer um pagamento depende dos termos do contrato celebrado entre o emitente e o titular do cartão, na parte que define as condições em que este se compromete a comunicar o extravio. Daí não se poder concluir que existe sempre a possibilidade do emitente se ver obrigado a fazer o pagamento19.
O crime de abuso de cartão de crédito ou de garantia é um crime de dano, quanto ao grau de
lesão do bem jurídico protegido, e um crime material ou de resultado quanto à forma de
consumação do ataque objeto da ação, que apenas se verifica com o empobrecimento a saída das coisas ou valores da esfera de disponibilidade fáctica do legítimo titular.
Portanto coloca-se a questão da imputação objetiva do resultado à ação.
O agente do crime pode ser qualquer pessoa, pois, o crime de abuso de cartão de garantia ou
de crédito pode ser praticado por qualquer pessoa. Esta extensão justifica-se tendo em conta o bem jurídico protegido pelo tipo de crime e a forma como se consubstancia a infração (o abuso da garantia da entidade emissora)20.
O objeto da ação são o cartão de garantia ou de crédito. O cartão há de ser emitido por uma
instituição de crédito ou por uma sociedade financeira por forma a possibilitar ao seu detentor a utilização de crédito, nos termos constantes das condições do contrato outorgado.
A ação típica consiste em o agente abusar da possibilidade de levar o emitente a fazer um
pagamento, por qualquer forma, inclusivamente, por transferência bancária.
O abuso afere-se relativamente à função dita normal que deve de ser desempenhada por um cartão de garantia ou de crédito e da qual possa emergir para a entidade que emite o cartão, ou mesmo para o seu titular (se pensarmos no crime cometido por alguém que não é titular do cartão) um dever de pagamento. O que em princípio, apenas será possível se o sistema estiver
off line, o que sucede, sempre que há atualizações de software, que ocorrem, por norma,
durante a noite, ou, quando é feito um pagamento durante um voo, sempre que ocorrer uma falha de comunicação e o sistema fique off line.
A qualificação da conduta como abusiva depende do possuidor do cartão ser, ou não, o titular do mesmo. Se for este o caso, o abuso significa violação das regras contratualmente impostas
19 Leones Dantas (Jornadas de Direito Criminal, A revisão do Código Penal, alterações ao sistema sancionatório e
Parte especial, Lisboa, 1998, Centro de Estudos Judiciários, pp. 517-518), conforme referido, defende que “nas situação de utilização do cartão por quem dele não seja titular, recaia afinal o prejuízo sobre o emitente ou sobre terceiro, sempre estaríamos perante um normal crime de burla, em que a utilização do cartão mais não foi do que o instrumento da indução em erro. Acresce que quer nos cartões de crédito, quer os meros cartões de garantia a utilização do cartão envolve por norma outros ilícitos, nomeadamente a falsificação, seja do cheque garantido, seja do título de pagamento, nos cartões de crédito. As normas gerais relativas à burla e à falsificação de documentos estabeleciam tutela penal suficiente para tal uso.”
20Vide Miguez Garcia, em Código Penal - parte geral e especial, p. 1001.
O CRIME DE ABUSO DE CARTÃO DE GARANTIA E CRÉDITO E O CRIME DE BURLA INFORMÁTICA
4.O crime de abuso de cartão de garantia ou de crédito. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual
aquando da emissão do cartão e aceites pelo seu titular – a chamada relação interna. Pode dar-se também quando o titular do cartão atua em relação a um terceiro (um estabelecimento comercial, por exemplo) violando as regras contratuais do emitente e criando um dever de pagamento a esta entidade bancária. Pode dar-se abuso em virtude do titular ultrapassar o valor do crédito concedido, ou, o prazo de validade ter cessado21. Assim pune-se a utilização
abusiva do cartão de garantia ou de crédito por quem dele seja titular legítimo, mas também a utilização por quem não seja titular.22 No caso do abuso levado a cabo por um terceiro não
titular do cartão, a coberto, por exemplo de relações familiares, a apreciação do abuso deve seguir as mesmas regras a que o titular do cartão está sujeito23.
O crime fica consumado com a saída do dinheiro ou disponibilidade financeira do património do lesado.