Summary and Conclusions

A partir da década de 1930, o setor de eletricidade foi desenvolvido basi- camente com investimentos públicos e pelo fornecimento direto de serviços por empresas estatais.3 _{O país foi sempre muito dependente da hidroeletrici-}

dade, graças à presença de inúmeros rios e quedas d’água.4

Contudo, na década de 1980, o modelo estatal mostrou sinais de esgota- mento, causado por crises econômicas internacionais, degradação das contas internas do país e a incapacidade do poder público de se manter como a fonte primária de investimentos no setor.5 _{Logo após a aprovação da nova Consti-}

tuição Federal (1988), o governo iniciou, na década de 1990, uma reforma que objetivava privatizar as atividades não estratégicas e delegar a prestação de serviços públicos ao setor privado. No caso da eletricidade, a decisão foi delegar a distribuição da eletricidade para o setor privado através de contratos de concessão, mantendo os poderes concedente e regulatório do Estado.

Como consequência do processo de reformas, a maior parte do setor de distribuição foi desestatizado através de leilões públicos para celebração de contratos de concessão, o que concedeu a investidores privados o direito de prestar esse serviço público por um prazo pré-determinado. Ao mesmo tempo, a agência reguladora setorial (ANEEL) foi criada com autonomia face ao Poder Executivo. Essa autonomia foi caracterizada: pela (i) ausência de subordinação hierárquica ao Ministério de Minas e Energia (MME); por (ii) uma estrutura colegiada em sua mais alta instância (a Diretoria Colegiada); e pela (iii) concessão de mandatos com prazo fixo a seus diretores, com a proi- bição de exoneração imotivada. A ANEEL tem poderes regulatórios e de fiscalização sobre os agentes operando no setor de eletricidade.6

Os setores de geração e transmissão de eletricidade foram menos afetados pela privatização. Na geração, os investimentos privados focaram principal- mente em projetos greenfield, e a participação de empresas estatais continua predominante.7 _{Da mesma forma, os ativos existentes de transmissão também}

5. A REGULAÇÃO E O JUDICIÁRIO: O CASO DO SETOR DE ELETRICIDADE

não foram privatizados. Todavia, na virada do século, licitações para outorga de direitos de construção, operação e manutenção de novas linhas de trans- missão se tornaram uma estratégia comum para expandir a rede.8

O país passou por um período de racionamento entre junho de 2001 e fevereiro de 2002, quando o governo impôs um limite de consumo para todos os consumidores. Esse evento, seguido pela derrota do partido do governo nas eleições federais de 2002, explica por que o processo de privatização não avançou mais nos setores de geração e transmissão. É também um dos motivos pelos quais a regulação setorial foi modificada em 2003-2004, em uma ten- tativa de aumentar a estabilidade do setor.

Em 2004, a Lei n. 10.848/20049 _{ordenou a desverticalização da distribui-}

ção: as empresas de distribuição foram proibidas de possuir e operar ativos de geração e de transmissão.10 _{A lei também exigiu que os distribuidores}

contratassem toda a sua demanda de energia através de leilões a serem orga- nizados pela ANEEL — o Ambiente de Contratação Regulada (ACR). Para- lelamente, foi organizado um mercado (o Ambiente de Contratação Livre – ACL), no qual a compra e venda de eletricidade pode ser negociada bilateralmente, ao invés de ser comprada ou vendida em leilões. A participação no ACL está restrita aos consumidores eletrointensivos.11 _{Os consumidores residenciais,}

por outro lado, são clientes cativos das concessionárias de distribuição: eles não podem escolher de quem comprar a eletricidade. Esse relacionamento é regulado por uma série de normas reguladoras e pelo contrato de concessão entre a empresa e o governo federal, que estabelece os requisitos mínimos com relação à qualidade do serviço e as tarifas máximas que podem ser cobradas dos usuários finais.

Para entender as causas de litigiosidade envolvendo o setor de eletricidade, é necessário considerar que a ANEEL, mesmo dotada de autonomia, é parte da Administração Pública federal. Assim sendo, ela está sujeita a princípios constitucionais, tais como o princípio da legalidade, que determina que um agente administrativo somente pode agir se obrigado ou autorizado por lei. Dessa forma, as diretrizes das políticas públicas são definidas em leis votadas pelo Congresso Nacional. Guiados por essas leis,12 _{a Presidência da República,}

políticas concretas, que são então detalhadas ou completadas pelas regras promulgadas pela ANEEL.13

Neste contexto, muitas disputas sobre o quadro jurídico setorial estão conectadas a assuntos constitucionais ou legais, ou ainda a decisões do Poder Executivo, incluindo o MME e o CNPE. Assim sendo, focar exclusivamente na revisão judicial dos atos administrativos da ANEEL seria fornecer um panorama incompleto da litigiosidade setorial. Uma porção significativa da regulação é estabelecida por leis, medidas provisórias, resoluções do CNPE e decretos presidenciais que podem, igualmente, estar sujeitos a disputas judiciais. Adicionalmente a essas várias disposições regulatórias, o direito do consumidor é extremamente importante para litígios relacionados ao setor de eletricidade. Esse é o assunto que trataremos a seguir.

3. a emergência dos direitos do consumidor no

processo de redemocratização do país

Junto com o processo de privatização, houve a consolidação da legislação de proteção e defesa do consumidor no Brasil. Liderado pelo poder público, esse processo foi iniciado na segunda metade da década de 1970,14 _inspirado

no movimento da sociedade civil norte-americana, atingindo seu ápice duas décadas mais tarde, com a promulgação da Constituição de 1988 e do Código de Defesa do Consumidor, em 11 de setembro de 1990 (Lei n. 8.078/1990).

A Constituição elevou a defesa do consumidor à categoria de direito fundamental e princípio fundador da ordem econômica.15 _{Tal constitucio-}

nalização dos direitos do consumidor foi inovadora e foi acompanhada: (i) pela descentralização e privatização dos serviços públicos; (ii) pelo processo de redemocratização com eleições diretas; (iii) pela participação popular no processo político; (iv) pelo reconhecimento, inclusão e expansão dos direitos sociais; e (v) pelo fortalecimento de instituições como o Judiciário e o Ministério Público.

Toda uma estrutura executiva foi criada para a aplicação dos recém-criados direitos do consumidor. Enquanto os modelos europeus existentes, principal- mente o francês, tinham centralizado a aplicação do direito do consumidor na esfera federal, a Constituição brasileira de 1988 adotou um modelo des-

5. A REGULAÇÃO E O JUDICIÁRIO: O CASO DO SETOR DE ELETRICIDADE

centralizado. Estados, municípios, o Distrito Federal e o governo federal são responsáveis pela proteção dos direitos do consumidor, através de demandas judiciais ou pela adoção de ações administrativas, tais como audiências, media- ção de conflitos e supervisão de reclamações de consumidores. Esse modelo se baseia na hipótese de que os estados e os municípios estão mais perto dos cidadãos e, assim sendo, devem ter o papel primário na aplicação de leis de proteção do consumidor.16

As leis de proteção e defesa do consumidor foram também consideradas inovadoras por criarem modificações nas regras de direito público e privado. Entre as modificações significativas no sistema de responsabilidade civil, há a responsabilidade civil objetiva do fornecedor, a regulação de ofertas e pro- paganda de produtos, a proibição de práticas abusivas, proteções específicas para contratos de consumo, regras processuais especiais para ações coletivas e individuais de consumidores, sanções administrativas e a criação de novas categorias de comportamentos puníveis.

A legislação foi a estratégia escolhida para garantir a proteção efetiva dos consumidores, mas o legislador adotou padrões e princípios gerais, ao contrário de uma lista definida de comportamentos puníveis. De fato, a legislação for- nece todo um conjunto de princípios e valores para guiarem o juiz. As dispo- sições coibindo as práticas abusivas, por exemplo, consideram qualquer ato “manifestamente excessivo” como sendo abusivo.17 _{Não há indicação explícita}

do que seja “manifestamente excessivo”, o que está dentro da discricionarie- dade do juiz, ao analisar o caso concreto, para avaliar a existência do excesso e determinar se há abuso contra os consumidores. No caso específico relativo à cobrança pela emissão de boletos bancários por instituições financeiras, por exemplo, não havia regulação proibindo ou autorizando a cobrança, mas o Superior Tribunal de Justiça decidiu que tal cobrança é abusiva.18 _Houve

também inovações para garantir o acesso dos consumidores à justiça, junto com mecanismos de inversão do ônus da prova, eleição de foro (permitindo ao consumidor ajuizar a causa no foro de seu domicílio), obrigações de fazer e mecanismos para as ações coletivas.

Adicionalmente, foram feitas reformas judiciais. Em 1995, os chamados Juizados Especiais Cíveis (JECs) foram criados para simplificar os processos judiciais, garantir decisões mais céleres e facilitar o acesso à justiça. Esses

juizados podem adjudicar disputas de até quarenta vezes o salário mínimo vigente (aproximadamente R$ 35.000,00), o que muito favoreceu os consu- midores brasileiros, pois forneceram um acesso mais direto, simplificado e rápido ao Judiciário.19

O novo quadro jurídico para a defesa do consumidor, a reformulação dos mecanismos de acesso à justiça, a criação de entidades de proteção do con- sumidor e o estabelecimento de procedimentos judiciais mais simplificados, rápidos e de baixo custo contribuíram muito para a ampliação do acesso e a popularização dos direitos do consumidor.20 _{A lesão aos direitos dos consu-}

midores produziu um número crescente de causas nas esferas judicial e extra- judicial. As indústrias de massa têm, desde então, figurado em papel de des- taque como rés dos casos nos JECs.

4. litígios de consumidores envolvendo o setor