Introduction

Em vista do acima exposto, a primeira conclusão a que se pode chegar é que a legislação de proteção e defesa do consumidor, de um lado, e a deses- tatização do setor de distribuição de eletricidade, de outro, aumentaram o nível de litigiosidade relacionada ao setor elétrico. A maioria dessas demandas não discute se as regras da ANEEL violam a lei ou a Constituição Federal. Ao invés disso, elas se concentram na proteção ao consumidor e se baseiam na alegada violação do Código de Defesa do Consumidor. Na maior parte desses casos, a ANEEL nem sequer é parte na ação.

Portanto, embora empresas de distribuição de energia elétrica figurem entre os maiores litigantes do país, a agência reguladora não figura nesse rol. Isto não significa que as políticas públicas do setor não tenham sido alvo de judicialização. Controvérsias emblemáticas afetaram a regulação da eletrici- dade desde a privatização, tais como a suspensão potencial do serviço por falta de pagamento, fraudes na mensuração do consumo, ou mesmo a grande controvérsia envolvendo o racionamento da energia elétrica em 2001.

Nos casos relativos a litígios de massa, a regulação setorial ainda não parece exercer um papel central em muitas disputas, devido à primazia con- ferida pelos tribunais às leis de proteção ao consumidor. Sendo assim, a agência reguladora termina por ser substituída pelo Poder Judiciário — e, em parti- cular, pelos JECs — como a figura proeminente na resolução de disputas entre clientes e fornecedores de serviços.

Quais são as razões disso? Uma hipótese é que a agência regulatória talvez não seja o foro apropriado para a mediação de tais conflitos, sendo responsável pela elaboração de normas e por decidir sobre assuntos técnicos ou setorial- mente complexos, mas não disputas individuais de consumidores.

5. A REGULAÇÃO E O JUDICIÁRIO: O CASO DO SETOR DE ELETRICIDADE

Outra hipótese plausível seria que a ANEEL deveria exercer este papel de resolver controvérsias entre consumidores e provedores de serviços porque é a entidade que detém a especialização técnica setorial, sendo responsável pela supervisão da qualidade do serviço fornecido pelas concessionárias, mas que falhou em exercer este papel, já que não está devidamente preparada para tal tarefa.

Uma terceira hipótese é que a ANEEL é o foro adequado e possui os meios necessários para realizar essa mediação, mas carece de legitimidade. Em resultado disso, as entidades de proteção ao consumidor e consumidores individuais não confiariam no regulador, preferindo recorrer ao Poder Judiciário.

Independentemente das razões para o arranjo verificado hoje, faz-se neces- sário ponderar se o modelo atual, onde se espera que a última palavra sobre as decisões regulatórias sensíveis seja dada pelo Judiciário, é o mais eficiente. Conforme acima indicado, este sistema pode ser caro, especialmente se levar- mos em conta o tempo e a incerteza jurídica gerada no processo em busca de uma decisão final para a contenda. Os casos são decididos um a um, por diferentes juízes, e muitos deles podem percorrer até três ou quatro níveis (primeira instância, tribunais de justiça, e algumas vezes chegar ao STJ e/ou ao STF), aumentando o risco de decisões contraditórias.

Desse modo, acreditamos que o Judiciário não deveria ser o ator mais importante na tomada de decisões regulatórias de natureza geral e estrutural. A intervenção excessiva pelo Judiciário nas decisões dos ramos Legislativo e Executivo pode entrar em conflito com a separação dos poderes, uma vez que carece de legitimidade democrática para tomar decisões políticas fundamentais.

Não obstante isso, um argumento semelhante poderia em princípio ser levantado com relação às agências reguladoras, pois elas não estão diretamente subordinadas ao escrutínio do voto popular. Assim, existe uma maior necessi- dade de que a agência reguladora expanda gradualmente a sua legitimidade através de instrumentos como consultas e audiências públicas, procedimentos claros e transparentes, análise de impacto regulatório (AIR), monitoramento e responsabilização efetiva de suas atividades perante a população. A ANEEL realmente possui iniciativas ao longo dessas linhas: possui regras claras sobre

realização de consultas e audiências públicas, análise de impacto regulatório, divulgação de agenda regulatória anual e mecanismos para responsabilização.69

Uma etapa significativa nesse sentido foi feita com a aprovação da Reso- lução Normativa da ANEEL tornando obrigatória a análise de impacto regu- latório (AIR) antes de decisões importantes pelo órgão regulatório.70 _{O objetivo}

básico da AIR é o de definir claramente o problema, os setores potencialmente afetados, as possíveis soluções alternativas e os custos e benefícios (financeiros ou outros) da implantação das diferentes possibilidades regulatórias. Caso, através desse processo, a agência reguladora seja capaz de traduzir as diferentes possibilidades e as consequências potenciais de cada uma em dados e lingua- gem acessíveis para a sociedade em geral, ela poderá ganhar apoio dos grupos afetados por suas decisões reguladoras, especialmente os consumidores. Desse modo, a AIR poderá vir a constituir um instrumento crítico na legitimação democrática do processo de tomada de decisões importantes na esfera das questões regulatórias.

7. conclusão

A intervenção do Poder Judiciário para salvaguardar a constitucionalidade e a legalidade dos atos administrativos é uma parte fundamental do sistema de freios e contrapesos estabelecido na Constituição, sendo inerente ao Estado de Direito e à democracia. Se os consumidores não se reconhecerem como agentes relevantes no processo regulatório, suas demandas continuarão a ser transformadas em ações judiciais individualizadas que atrasam a construção de um ambiente regulatório forte, criando o risco de soluções desiguais, altos custos de transação e um Poder Judiciário cada vez mais congestionado. Adi- cionalmente, no longo prazo, a intervenção judicial excessiva pode trazer uma impressão de insegurança jurídica e pode atrasar investimentos necessários em infraestrutura.71 É um grande desafio estabelecer mecanismos de partici-

pação no processo regulatório, mas a coordenação dos atores relevantes para a construção de consensos parece ser cada vez mais indispensável em uma sociedade democrática.

5. A REGULAÇÃO E O JUDICIÁRIO: O CASO DO SETOR DE ELETRICIDADE

NOTAS