4. DISCUSSION
4.1 F ILLER CHARACTERIZATION
4.2.3 Structural decomposition and regeneration
Maria Garcia112 parte da afirmação que “o processo não pode significar o mero conjunto de atos, passo a passo realizados, como finalidades em si – o processo se constitui no veículo dos direitos de réus e de vítimas e da realização da Justiça [...]”, ressaltando que nessa realização da Justiça o Estado substituiu o ofendido, o que justifica a atuação do Poder Judiciário. A assertiva da autora ao considerar o processo como “veículo da afirmação do Direito”, é, o ponto de partida para a análise do processo na perspectiva constitucional.
Também nesse sentido é a lição de Elio Fazzalari113, para quem o processo é “o procedimento do qual participam (são habilitados a participar) aqueles em cuja esfera jurídica o ato final é destinado a desenvolver efeitos: em contraditório, e de modo que o autor do ato não possa obliterar as suas atividades”.
Processo, segundo o Dicionário Aurélio114, significa “[Do lat. processu] [...] Ato de proceder, de ir por diante; seguimento, curso marcha. [...] Pleito judicial;
112 GARCIA, Maria. A interpretação da lei como a interpretação da lei do cidadão comum. In: Revista
de Direito Constitucional e Internacional. Coordenação: Maria Garcia. Publicação Oficial do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional. Ano 13. Julho a setembro de 2005. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, nº 52, p. 48-49.
113 FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. 1ª ed. Tradução da 8ª ed. italiana: Elaine
Nassif. Campinas-SP: Bookseller, 2006, p. 118-119.
litígio.” O processo da mesma forma que o direito material ganha novos contornos quando suas normas elevam-se ao status de normas constitucionais.
Cândido Rangel Dinamarco115 expõe acerca do processo e a ordem constitucional que
Generoso aporte ao aprimoramento do processo em face dos seus objetivos tem sido trazido, nestas últimas décadas, pela colocação metodológica a que se denominou direito processual constitucional e que consiste na “condensação metodológica e sistemática dos princípios constitucionais do processo”. A ideia-síntese que está à base dessa moderna visão metodológica consiste na preocupação pelos valores consagrados constitucionalmente, especialmente a liberdade e a igualdade, que afinal são manifestações de algo dotado de maior espectro e significado transcendente: o valor justiça.
Assim, se a ideia de processo e ordem constitucional resguarda valores constitucionais como os referenciados pelo autor, como liberdade e igualdade, destaca-se, o pensamento de Friedrich Schiller citado por Roberto Del Claro116, que ao traduzir a ideia de liberdade como algo transcendente, considera que “o que as mãos constroem, podem as mãos derrubar. Mas a casa da liberdade, esta nos foi erigida por Deus”.
Reforça esse entendimento a conclusão de Elaine Harzhein Macedo117 que “o paralelismo entre o Estado e o homem na perquirição da Justiça está assentado no entendimento que a Justiça está no coração do homem, e o Estado que se afastar desse fim nega a sua própria razão de ser [...]”.
A lição que se extrai do ensinado pela autora liga-se ao mencionado por Roberto Del Claro118, segundo o qual, “tão importante quanto o resultado do processo decisório é o modo como tal decisão é tomada”, referindo-se o autor com
115 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11ª ed. revista e atualizada. São
Paulo: Malheiros, 2003. p. 26.
116 DEL CLARO, Roberto Benghi. Direção material do processo. São Paulo: Faculdade de Direito. 271
f. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, 2009, p. 15.
117 MACEDO, Elaine Harzhein. Jurisdição e processo: crítica histórica e perspectivas para o terceiro
milênio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 142.
base na afirmação de Fritz Baur, que “o leigo se importa mais com um tratamento justo do que com um resultado justo”.
Nesse sentido, as reflexões acerca do processo e suas garantias, ganham espaço na afirmação de Ângela Araújo da Silveira Espíndola119, para quem é impossível “cindir interpretação e aplicação ou direito material e processo” e ainda, “assumida a perspectiva hermenêutica, faz-se indispensável superar os dualismos próprios da metafísica, como essência-aparência, teoria-prática, palavra-coisa, questão de fato-questão de direito [...]”.
O processo na perspectiva constitucional, conforme Elaine Harzhein Macedo120 “deve qualificar-se por características aptas à concretização do direito e de seu escopo na realização dos fins e fundamentos do Estado, constitucionalmente adotados e assegurados”.
No Brasil, a Constituição de 1988 rompeu paradigmas cujos dogmas eram bastante sedimentados. Não só em relação a direitos materiais, uma vez que o direito processual alcançou significativas conquistas, que foram além das garantias no âmbito do processo jurisdicional, alcançando, também, o processo não jurisdicional. É o que se depreende do art. 5º, inciso LV da Constituição “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”
119 ESPÍNDOLA, Ângela Araújo da Silveira. Superação do racionalismo no processo civil enquanto
condição de possibilidade para a construção das tutelas preventivas: um problema de estrutura ou função? (Ou: por que é preciso navegar em direção à ilha desconhecida e construir o direito processual civil do Estado Democrático de Direito?). São Leopoldo-RS: Universidade do Rio do Vale dos Sinos. 305 f. Tese (Doutorado em Direito) - Universidade do Rio do Vale dos Sinos, 2008, p, 169.
Como afirma Willis Santiago Guerra Filho121 “[...] não há processo sem respeito ao efetivo contraditório”, reconhecendo o autor que o referido princípio, “mais do que um princípio (objetivo) de organização do processo, judicial ou administrativo”, afigura-se como “um princípio de organização do Estado, um direito”. Em outras palavras, “trata-se de um verdadeiro direito fundamental processual”.
Ou, como diz Robert Alexy122 em comando aplicável tanto ao processo judicial como ao administrativo, os “direitos a procedimentos judiciais e administrativos são direitos a uma “proteção jurídica efetiva”. A efetiva proteção jurídica para o autor compreende, tanto o aspecto procedimental como o material, posto que devem produzir mais que decisões corretas, decisões justas.
O que nos remete à leitura do § 1º do art. 5º da Constituição (aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais), para o âmbito do devido processo legal, aqui considerado como um direito de proteção. Nesse sentido Luiz Guilherme Marinoni123 “ao se afirmar que a norma relativa a um direito fundamental possui aplicabilidade imediata, deseja-se evidenciar sua força normativa”.
Ao tratar da constitucionalização das normas processuais Rogério Lauria Tucci124aponta que
[...] a Constituição, além de traçar as normas fundamentais de organização do Estado, exprime a dramática tentativa de fixar no tempo aquelas ideias, aqueles valores supremos, que são na verdade, essencialmente mutáveis, uma vez que se identificam com os desígnios da própria história, ou seja, com a vida do homem. E, particularizada ao direito processual, reclama a relembrança de que as normas processuais são, segundo generalizado entendimento doutrinário, complemento ou atualidade das garantias constitucionais; daí porque, inseridas na Lei das Leis, visam, certamente a reforçar o sistema de direitos e garantias do cidadão.
121 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4ª ed. rev. e
ampl. São Paulo: RCS, 2005. p. 49.
122 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:
Malheiros, 2008, p. 488.
123 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 220
124 TUCCI, Rogério Lauria. Constituição de 1988 e processo: regramentos e garantias constitucionais
A exemplo do mencionado pelo autor têm-se as considerações de Luiz Guilherme Marinoni125 de que a ampla defesa e o contraditório possuem significados diversos se considerado o Estado liberal clássico e o Estado contemporâneo. Passando, assim, de uma forma rígida, uma vez que “constituíam garantias de liberdade contra o arbítrio do juiz”, para uma “conformação elástica, por terem passado a servir para a modelação de procedimentos adequados à tutela das novas realidades”.
Ada Pelegrini Grinover126, corroborando com esse entendimento, afirma que
O processo, que até então era examinado numa visão puramente introspectiva e visto costumeiramente como mero instrumento técnico predisposto à realização do direito material, passou a ser examinado em suas conotações deontológicas e teleológicas, aferindo-se os seus resultados, na vida prática, pela justiça que fosse capaz de fazer. E o processualista moderno, consciente dos níveis expressivos de desenvolvimento técnico-dogmático de sua ciência, deslocou seu ponto de vista, passando a ver o processo de um ângulo externo, examinando-o em seus resultados junto aos consumidores da justiça.
O alerta de Eduardo de Avelar Lamy127 é no sentido da necessidade de remodelar a cultura jurídica nacional, mencionando que além do conhecimento do direito positivo, é necessário um paradigma valorativo, que repense o processo, não da perspectiva de uma relação jurídica, mas como procedimento enriquecido pelo contraditório e em sua perspectiva fenomenológica.
O raciocínio do autor é confirmado na lição de Élio Fazzalari128 que aponta da parte dos processualistas
a dificuldade, por causa da imponência do fenômeno (a trave no próprio olho ...), de definir o “processo” [...] e permaneceram ligados, ainda, durante alguns decênios do século passado, ao velho e inadequado clichê pandetístico da “relação jurídica processual”.
125 MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p.47.
126 GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evolução. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
1998, p. 6.
127 LAMY, Eduardo de Avelar. Notas de aula do IV módulo do Curso de Pós Graduação em Direito
Civil e Processual Civil, na Faculdade Católica do Tocantins, em 03.12.2010.
Para Edmund Husserl129 a abrangência da fenomenologia constitui-se “por essências de vivido”, o que se traduz, na afirmação de Simone Goyard-Fabre130, em refazer “análises que parecem já ter sido empreendidas inúmeras vezes.”
Já para Cândido Rangel Dinamarco131 “o processo que nos serve hoje há de ser o espelho e a salvaguarda dos valores individuais e coletivos que a ordem constitucional vigente entende de cultuar”.
Nessa perspectiva, não se pode compreender o processo dissociado de Constituição e dos movimentos evolutivos em torno do constitucionalismo. A doutrina é farta ao tratar dessa classificação ao leitor que pretenda aprofundar-se no tema.132
José Roberto Dromi133 ressalta que o constitucionalismo do porvir identifica-se com a verdade, a solidariedade, o consenso, a continuidade, a participação, a integração e a universalização. O que requer, de acordo com o autor
El corage de encontrar la nueva síntesis política y jurídica que preserve la liberdad individual y social, y asegure al Estado el despliegue del poder necesario para non convertirse nuevamente en espectador de la injusticia. la Constituición no debe ser un documento de promesas imposibles de cumplir, ni de enunciados abstractos. Tiene que haber armonía y compatibilidad entre lo que realmente se necesita, se requere y se puede. Y desde este punto de vista es un constitucionalimo de la transparencia, de la ética, de la sinceridad, del «non mentirás».134
129 HUSSERL, Edmund. Ideias para uma fenomenologia pura e para uma filosofia fenomenológica:
introdução geral à fenomenologia pura. 3ª ed. Tradução: Márcio Suzuki. Aparecida-SP: Ideias & Letras, 2006, p. 158.
130 GOYARD-FABRE, Simone. Op. cit., p. 277. 131 DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 33.
132 André Ramos Tavares, Uadi Lamego Bulos entre outros.
133 DROMI, José Roberto. La reforma constitucional: El constitucionalismo del «por venir»: La reforma
de la Constitucion. In: El Derecho publico de finales de siglo: Una perspectiva iberoamericana. Coordenadores: Eduardo Garcia de Enterria et al. Madrid: Fundacion BBV, 1997, p. 108.
134Tradução livre: [...] A coragem de encontrar uma nova síntese política e jurídica que preserve a
liberdade individual e social, e que garanta ao Estado o poder necessário para não se tornar mais uma vez em um mero espectador da injustiça. A Constituição não deve ser um documento de promessas impossíveis de cumprir, nem de enunciados abstratos. Deve existir harmonia e compatibilidade entre o que realmente é necessário, o que é exigido e o que é possível. E sob esta perspectiva, é um constitucionalismo de transparência, de ética, de sinceridade, de “não mentireis”».
Muitas conquistas foram necessárias para alcançar a fase denominada neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporâneo, constitucionalismo do porvir e ou constitucionalismo do Século XXI. Pode-se afirmar que a Constituição, outrora relegada à um plano de menor importância, adquire status normativo (Hesse) ao mesmo tempo em que as Cortes Constitucionais ganham relevância ao interpretar e aplicar o Direito buscando a Justiça no caso concreto.
Luís Roberto Barroso135, ao introduzir o tema do neoconstitucionalismo, afirma que
O Direito vive uma grave crise existencial. Não consegue entregar os dois produtos que fizeram sua reputação ao longo dos séculos. De fato, a injustiça passeia pelas ruas com passos firmes e a insegurança é característica da nossa era.
Na aflição dessa hora, imerso nos acontecimentos, não pode o intérprete beneficiar-se do distanciamento crítico em relação ao fenômeno que lhe cabe analisar. Ao contrário, precisa operar em meio à fumaça e à espuma.
Essa constatação demonstra claramente como o Direito não pode caminhar dissociado da Justiça. Essa trilha comum, só pode ser alcançada na perspectiva do constitucionalismo contemporâneo. Assim, embora afirmando com André Ramos Tavares136 que é possível distinguir na linha evolutiva do constitucionalismo um traço comum, que é a “limitação do governo pelo Direito”, é, nessa última fase, – constitucionalismo contemporâneo, que se observa uma preocupação maior em aproximar o Direito, da ética, da Justiça e da filosofia.
Sob esse prisma é que Luís Roberto Barroso demonstra que a existência de uma ordem jurídica justa necessita buscar seus fundamentos na Constituição. Embasa sua afirmação no próprio movimento de evolução do neoconstitucionalismo,
135 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (o triunfo tardio
do direito constitucional no Brasil). In: Neoconstitucionalismo. Coordenadores: Regina Quaresma, Maria Lúcia de Paula Oliveira e Farlei Riccio de Oliveira; Alejandro Pérez Hualde [...] et al. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 51-52
136 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 36-
considerando, para tanto, a existência de três marcos fundamentais137, aos quais denomina respectivamente de “histórico, teórico e filosófico”, cada qual, representando a fundamentalidade das mudanças que influíram de forma direta na constitucionalização do direito.
De acordo com Eduardo Ribeiro Moreira138 “o desenvolvimento do neoconstitucionalismo apontará o paradigma jurídico desse início de século”. As transformações advindas do neoconstitucionalismo são frutos da constante luta do homem pela concretização e efetivação dos direitos. É o que se extraí da leitura dos pressupostos almejados por essa teoria, que, resumidamente, podem ser elencados como a “defesa dos direitos fundamentais, constituição rígida, mecanismos de separação de poderes e de freios e contra pesos [...]” entre outros.
Lênio Luiz Streck139 é veemente ao afirmar que os princípios foram o veículo utilizado pelo constitucionalismo social para a publicização de espaços dantes reservados aos interesses privados. Assim, segundo ele
Os princípios passam a ter uma função antiética aos velhos princípios gerais do direito: enquanto estes tinham a função de assegurar/incrementar o exercício da discricionariedade interpretativo-judicial, aqueles vem para “fechar” as “possibilidades advindas da abertura semântica dos textos”, a partir da introdução no mundo prático do direito. Assim, se tanto o positivismo (em suas variadas faces) como o pós positivismo aposta (va)m nos princípios, essa aposta acontece em pólos opostos, isto é, de um lado, reforçando a delegação em favor das posturas solipsistas, e, de outro, institucionalizando um (providencial) grau de autonomia para o direito, agora preocupado com o “mundo da vida”.
A constitucionalização no sentido empregado por Luís Roberto Barroso140 teve reflexos tanto no âmbito material dos diversos ramos do Direito, como no
137 BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 52.
138 MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo e teoria da interpretação. In: Revista de Direito
Constitucional e Internacional. Diretora Geral e Coordenadora: Maria Garcia. Ano 16. nº 63. abr-jun, 2008, p. 65-66.
139 STRECK, Lênio Luiz. Decisionismo e discricionariedade judicial em tempos pós-positivistas: O
solipisismo hermeneutico e os obstáculos à concretização da Constituição no Brasil. In: O Direito e o futuro: O futuro do Direito. Coordenadores: Antônio José Avelãs Nunes e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Coimbra: Almedina, 2008, p. 93
campo do direito processual, em sentido lato, para abrigar igualmente o processo jurisdicional e não jurisdicional. Especialmente em relação a este último, o autor, elenca, ainda, os três aspectos que mais sofreram mudanças, listando-os como
a) a redefinição da ideia de supremacia do interesse público sobre o interesse privado141
b) a vinculação do administrador à Constituição e não apenas à lei ordinária142
c) a possibilidade de controle judicial do mérito do ato administrativo143
Eduardo Cambi144 aponta a dúplice relação (direta e indireta) entre Constituição e processo. Segundo ele
A relação entre a Constituição pode ser feita de maneira direta, quando a lei fundamental estabelece quais são os direitos e as garantias processuais fundamentais, quando estrutura as instituições essenciais à realização da justiça ou, ainda, ao estabelecer os mecanismos formais de controle constitucional. Por outro lado, tal relação pode ser indireta, quando, tutelando diversamente determinado bem jurídico (por exemplo, os direitos de personalidade ou os direitos coletivos ou difusos) ou determinada categoria de sujeitos (crianças, adolescentes, idosos, consumidores etc.), dá ensejo a que o legislador infraconstitucional preveja regras processuais específicas [...]
Nesse contexto, a leitura do art. 5º, LV da Constituição de 1988, não pode ser dissociada da ideia de força normativa da Constituição (Konrad Hesse), que balizada na Teoria do Neoconstitucionalismo, aplica-se tanto à Administração Pública como ao processo de forma ampla - jurisdicional e não jurisdicional.
141 Para o autor “Em relação a este tema, deve-se fazer, em primeiro lugar, a distinção necessária
entre interesse público: (i) primário – isto é, o interesse da sociedade, sintetizado em valores como justiça, segurança e bem estar social – e, secundário, que é o interesse da pessoa jurídica de direito público (União, Estado e Municípios) identificando-se com o interesse da Fazenda Pública, isto é, do erário. Pois bem: o interesse público secundário jamais desfrutará de uma supremacia a priori e abstrata em face do interesse particular. Se ambos entrarem em rota de colisão, caberá ao intérprete proceder à ponderação desses interesses, à vista dos elementos normativos e fáticos relevantes para o caso concreto”.
142Segundo Barroso “Supera-se, aqui, a ideia restrita de vinculação positiva do administrador à lei, na
leitura convencional do princípio da legalidade, pela qual sua atuação estava pautada por aquilo que o legislador determinasse ou autorizasse. O administrador pode e deve atuar tendo por fundamento direto a Constituição [...]. O princípio da legalidade transmuda-se, assim, em princípio da constitucionalidade [...]”.
143 A terceira modificação listada pelo autor vai no sentido da ampliação do controle dos atos
administrativos pelo judiciário, que era limitado aos aspectos da legalidade.
144 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. In: Processo e Constituição:
Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. Coordenação: Luiz Fux, Nelson Nery Jr e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 662.
Tal afirmação justifica-se nos ensinamentos de José Joaquim Gomes Canotilho145, para quem a aplicabilidade dos direitos fundamentais dá-se de forma direta
[...] aplicação directa não significa apenas que os direitos fundamentais se aplicam independentemente da intervenção legislativa (cfr. arts. 17.º e 18.º/1). Significa também que eles valem directamente contra lei, quando esta estabelece restrições em desconformidade com a constituição (cfr. CRP, art. 18.º/3)
É certo que o autor funda-se na Constituição Portuguesa146, mas o art. 5º, § 1º, possui regra semelhante “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Diante desse preceito não há interpretação possível de afastar a incidência dessa regra no âmbito do processo administrativo ambiental, que sem margem de dúvidas identifica-se como direito fundamental e, será tratado com maior detalhe em capítulo próprio.
145 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 1991. p.
192.
146 Arts. 17 e 18 da Constituição da República Portuguesa “Artigo 17.º Regime dos direitos, liberdades
e garantias
O regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga.
Artigo 18.º Força jurídica
1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.
2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.
CAPÍTULO II – MEIO AMBIENTE, INFRAÇÃO E RESPONSABILIDADE