4. DISCUSSION
4.1 F ILLER CHARACTERIZATION
4.2.1 Influence of the rheological test sequence
Como observa Chaïm Perelman71 se durante séculos perdurou a ideia da desnecessidade de motivar as decisões judiciais, que sequer precisavam ser públicas, a Revolução Francesa foi, em parte, responsável pela mudança de paradigma, “com a proclamação do princípio da separação dos poderes”, elevando,
67 ROBLES, Gregório. O Direito como texto: quatro estudos da teoria comunicacional do Direito.
Tradução: Roberto Barbosa Alves. Barueri-SP: Manole, 2005, p. 55.
68 NEVES, A. Castanheira. Metodologia jurídica: problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra, 1993,
p. 92
69 GENY, Francisco. Método de interpretación y fuentes em derecho privado positivo. 2ª ed. Madrid:
Editorial Reus, 1925, p. 268
70Tradução livre: em toda linguagem humana, a palavra da lei nada mais é do que um instrumento
destinado a manifestar o pensamento daquele que fala.
71 PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica. Tradução: Virgínia K. Pupi. Revisão de
Tradução: Maria Ermantina Galvão. Revisão Técnica: Gildo Rios. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 183-184.
ao plano primeiro, “o valor concedido à segurança jurídica”. Para então concluir o autor que
Desde o processo de Nuremberg, que pôs em evidência o fato de que um Estado e sua legislação podiam ser iníquos, e mesmo criminosos, notamos na maioria dos teóricos do direito, e não apenas entre os partidários tradicionais do direito natural, uma orientação antipositivista que abre um espaço crescente, na interpretação e na aplicação da lei, para a busca de uma solução que seja não só conforme à lei, mas também eqüitativa, razoável, justa e conciliável com o direito em vigor.
Suas observações nos remetem à análise da relação de proximidade entre Direito e Justiça. A reflexão de Marco Aurélio Costa Moreira de Oliveira72, por seu turno, indica um ponto de partida: “Há um momento em que o juiz, ao aplicar o direito, sente dentro de si um forte conflito entre a verdade justa e a verdade jurídica”. Isso implica na necessidade de análise da correlação entre a justiça e o direito.
A concepção Platônica da Justiça como “a virtude por excelência” vem de sua compreensão da relação harmoniosa entre o individuo e o Estado, conforme lição de Giorgio Del Vecchio73.
Como realça Fábio Konder Comparato74 a Justiça em Platão “é uma virtude voltada inteiramente para os outros e não para o próprio sujeito”. A reação Platônica contra o cepticismo dos sofistas forma as bases para a construção da mais sólida edificação conceitual de Justiça. Tarefa desenvolvida por Aristóteles, para quem “de todas as virtudes, a justiça é a única que se ocupa do bem alheio”. Visão que, como adverte o autor, “o liberal-individualismo moderno procurou negar”, o que legou um debate acirrado acerca do conceito e objeto da Justiça ao longo dos tempos.
72 OLIVEIRA, Marco Aurélio Costa Moreira de. Justiça e ética: Ensaio sobre abuso uso das togas.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 24.
73 VECCHIO, Giorgio Del. Lições de filosofia do direito. 4ª ed. Tradução António José Brandão.
Actualizada por Anselmo de Castro. Coimbra: Arménio Amado Editor, suc. Coimbra, 1972, v.1, p. 46.
74 COMPARATO, Fábio Konder. Ética: direito, moral e religião no mundo moderno. São Paulo:
Aristóteles75, partindo da ideia da Justiça como virtude perfeita, destaca ainda que existem “várias formas de justiça”, mencionando, especialmente, a que regula “e que se apresenta nas relações sociais, seja ela nas voluntárias, seja nas involuntárias”. Ainda segundo Aristóteles
[...] a justiça distributiva manifesta-se sempre em conformidade com a proporção [...] das coisas comuns (e quando houver repartição das riquezas comuns, ela se dará segundo a mesma relação que existe reciprocamente entre cada contribuição: e a injustiça que se opõe a esse justo consistirá em não respeitar a proporção). [...] O que é justo nas relações sociais é uma certa equidade, e o injusto, uma iniqüidade, porém, não segundo aquela proporção geométrica, e sim segundo aquela aritmética.
Desenvolvendo o pensamento de Aristóteles, Santo Tomas de Aquino76 afirma que “es manifiesto que el derecho es el objeto de la justicia”, consistindo a justiça distributiva na igualdade “según la proporcionalidad geométrica” e a justiça comutativa na equidade “según la proporcionlidad aritimética”.
Hans Kelsen77 alerta para o fato que “as normas que são efetivamente usadas como padrões de justiça variam de indivíduo para indivíduo e muitas vezes são mutuamente irreconciliáveis”. Cita, para ilustrar o exemplo, como a liberdade e a igualdade possuem significados distintos para um liberal e para um socialista. Nesse sentido conclui que enquanto “às normas do Direito positivo corresponde certa realidade social”, o mesmo não ocorre quanto às “normas de justiça”. Ele assim considera por atribuir ao direito um valor objetivo e, à justiça, um valor subjetivo.
Para Edgar de Godoi da Mata-Machado78 a justiça pressupõe quatro planos assim compreendidos
75 ARISTÓTELES. Os modos e os objetos da justiça (Ética à Nicômaco). In: A ideia de justiça de
Platão à Rawls. Organizadores: Sebastiano Maffettone e Salvatore Veca. Tradução: Karina Janini. Revisão da Tradução: Denise Agostinetti. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 50,53,58.
76 AQUINO, S. Tomas. Suma de Teologia III: Parte II- II (a). Colaboradores: Ovidio Calle Campo et al.
2 ed. Madrid: Biblioteca de Autores Cristianos, 1995, p. 470 e 513
77 KELSEN (c), Hans. O que é justiça? Tradução: Luís Carlos Borges. 3ª ed. São Paulo: Martins
Fontes, 2001.
78 MATA-MACHADO, Edgar de Godoi da. Elementos de teoria geral do direito: para os cursos de
[...] a justiça comutativa (de commutare, trocar) à qual ARISTÓTELES atribuía uma igualdade aritmética – entre o que se dá e o que é recebido – cujo símbolo é a balança;
[...] a justiça legal, pois a contribuição de cada homem ao bem comum é uma imposição da lei moral ou da lei jurídica, do direito como regra;
[...] a justiça distributiva, a que incumbe regrar ou tornar reta a distribuição pela sociedade (através do Poder) a seus membros de cargos, encargos e benefícios – nela via ARISTÓTELES outra espécie de igualdade, não mais aritmética mas geométrica;
[...] enfim, à justiça social compete tornar realidade [...] a convivência entre grupos sociais que se ligam por vínculos de subordinação, dos quais os mais expressivos são os que se verificam entre patrões ou empregadores de um lado, e trabalhadores ou empregados, de outro.
Também Fábio Konder Comparato79 realça a lógica aristotélica da justiça proporcional, afirmando que a mesma “parte da desigualdade de fato entre os cidadãos, para estabelecer a igualdade de direito: os que possuem menos, devem receber mais, quer dos outros, quer da coletividade”.
Contudo, conforme a lição de Alf Ross80, na qualidade de “princípio do direito, a justiça delimita e harmoniza os desejos, pretensões e interesses conflitantes na vida social da comunidade”. Assim, segundo o autor, “uma vez adotada a ideia de que todos os problemas jurídicos são problemas de distribuição, o postulado de justiça equivale a uma exigência de igualdade”, uma equação que, em termos práticos, é muito complexa e está ligada a distintas espécies de justiça.
De acordo com John Rawls81, o objeto primordial da Justiça é a “estrutura básica da sociedade, ou mais exatamente, a maneira pela qual as instituições sociais mais importantes distribuem direitos e deveres fundamentais e determinação da divisão de vantagens provenientes da cooperação social”.
A própria definição do que seja “instituições sociais mais importantes”, que John Ralws82 reconhece como “a constituição política e os principais acordos
79 COMPARATO, Fábio Konder. Op. cit., p. 527. 80 ROSS, Alf. Op. cit., p. 314
81 RAWLS, John. Uma teoria da justiça. 1ª ed. 2ª tiragem. Tradução Lamiro Pisetta e Lenita M. R.
Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 7-8.
econômicos e sociais”, traduzindo-se como a “proteção legal da liberdade de pensamento e de consciência, os mercados competitivos, a propriedade particular no âmbitos dos meios de produção e a família [...]” juntos, são os parâmetros definidores dos “direitos e deveres dos homens e influenciam seus projetos de vida, o que eles podem esperar vir a ser e o bem-estar econômico que podem almejar”.
Hans Kelsen83 expressa a ideia de justiça como “a qualidade de uma específica conduta humana, de uma conduta que consiste no tratamento dado a outros homens”. Ainda, segundo o autor
O juízo segundo o qual uma tal conduta é justa ou injusta representa uma apreciação, uma valoração da conduta. A conduta, que é um facto da ordem do ser existente no tempo e no espaço, é confrontada com uma norma de justiça, que estatui um dever-ser.
Deixa claro o autor que o objeto da valoração é a realidade que vai ou não adequar-se a norma. Contudo, conceituar valor, também não é uma tarefa simples. Cumpre notar, com Johannes Hessen84 que o conceito de «valor», tal qual os conceitos de «ser» e «existência», “não admitem definição”, restando, a esse respeito, tentar, de alguma forma, clarificá-los.
Também contribui Edgar de Godoi da Mata-Machado85 ao inferir que a Justiça ao assumir um caráter social, “já não será virtude só, mas também valor, ideal”. Realçando que o valor se encarna “nas condutas das autoridades e dos que estão submetidos à elas, os jurisdicionados”, enquanto que o ideal deve servir “de modelo a que se devem ajustar essas normas de conduta”.
A perspectiva de Olivier Reboul86 para quem “os valores estão simultaneamente na base e no termo da argumentação” e, que “os fatos, variam
83 KELSEN (a), Hans. A justiça e o direito natural. tradução: João Baptista Machado. Coimbra:
Almedina, 2009, p. 42.
84 HESSEN, Johannes. Op. cit., p. 43.
85 MATA-MACHADO, Edgar de Godoi da. Op. cit., p. 31.
86 REBOUL, Olivier. Introução à retótica. Tradução: Ivone Castilho Benedetti. São Paulo: Martins
segundo o auditório”, nos indica a complexidade do tema, especialmente quando ligados ao direito e à justiça, em razão da impossibilidade de se renunciar a certos juízos de valores que são presumidos, como “inocente ou culpado; útil ou nocivo; belo ou feio; bem ou mal”.
Para Fábio Konder Comparato87 “o bem ou valor supremo, que nos indica como o direito deve ser, encontra-se ou neste mundo ou fora dele; vale dizer, é algo de imanente ou transcendente às nossas vidas.” Como exemplo emblemático da concepção transcendente, ressalta o autor a passagem da “resposta altiva que Antígona, na peça de Sófocles (versos 446 a 460), deu à pergunta de Creonte, sobre se ela tinha ciência da proibição por ele estabelecida de dar sepultura digna ao cadáver de seu irmão Polinice”.88
Retomando a questão dos valores, não obstante a dificuldade de sua conceituação, Fábio Konder Comparato89 ressalta que esses “não são visualizados pelo homem de uma vez por todas, em sua plenitude, mas vão sendo descobertos pouco a pouco, no curso da História”.
Neil MacCormick90, para quem as ideias de justificação e justiça se entrelaçam, explica que “justificar um ato x consiste em demonstrar que é certo e justo fazer x”. Nesse sentido, o autor afirma acompanhar o pensamento de Ralws, que distingue as “concepções específicas de justiça e o conceito de justiça”, acentuando, ser esse último, abstrato e formal, enquanto que as concepções de
87 COMPARATO (a), Fábio Konder. Rumo à justiça. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 43-44. 88 Antígona - Sim, eu a conhecia: como poderia ignorá-la? Ela era muito clara.
Creonte – Portanto, tu ousaste infringir a minha lei?
Antígona – Sim, pois não foi Zeus que a proclamou! Não foi a Justiça, sentada junto aos deuses do reino dos mortos; não essas não são as leis que os deuses tinham um dia pescrito aos homens, e eu não imaginava que as tuas proibições fossem assaz poderosas para permitir a um mortal descumprir outras leis, não escritas, inabaláveis, as leis divinas! Estas não datam de hoje nem de ontem, e ninguém sabe o dia que foram promulgadas. Poderia eu por temos de alguém, qualquer que ele fosse, expor-me à vingança de tais leis?
89 COMPARATO (a), Fábio Konder. Op. cit., p. 55.
90 MACCORMIC, Neil. Argumentação jurídica e teoria do Direito. Tradução: Waldéa Barcellos.
justiça oferecem “diferentes conjuntos de princípios e/ou normas à luz dos quais é preciso determinar quando os casos são semelhantes e quando são diferentes em termos materiais, além do que é devido a cada pessoa”.
Todas as discussões travadas em torno da conceituação de Justiça são unânimes em relacioná-la e ou aproximá-la do Direito. De modo que antes de tratar dessa aproximação importa tratar, mesmo que de forma breve, do Direito.
Rosa Maria de Andrade Nery91 propõe a seguinte questão: “o que é e para que serve o Direito?” Os manuais de Introdução ao Estudo do Direito trazem uma infinidade de conceitos e definições do Direito erigidas em épocas distintas. O que demonstra que a definição do Direito não é tarefa singela. Ao contrário, além da dificuldade na definição há ainda as variadas acepções atribuíveis ao vocábulo Direito.
Para Simone Goyard-Fabre92o termo direito é “polivalente ao extremo”, o que nos leva, segundo ela, à exclusão “de uma resposta clara e definitiva à pergunta o que é o direito?”. Leciona ainda a autora, que esta polissemia e indecisão semântica do vocábulo direito sempre existiu e se expressa em todas as línguas.
De análise obrigatória a classificação de André Franco Montoro93, que atribui ao vocábulo Direito cinco acepções traduzidas em direito como norma, faculdade, justo, ciência e fato social94.
91 NERY, Rosa Maria de Andrade. Introdução ao Pensamento Jurídico e à Teoria Geral do Direito
Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 13.
92 GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica. 2ª ed. Tradução: Cláudia Berliner.
São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. XVII E XVIII.
93 MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 25ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 33 e ss.
94 Para explicar as acepções do vocábulo o autor expõe que podemos nos ater ao seu estudo sem
passar ao plano da realidade. Exemplifica cada um desses planos com exemplos claros, atribuindo ao direito como norma o significado de regra social obrigatória, o direito como prerrogativa significando a faculdade, o direito como o que é devido como justo, o direito como ciência significando a ciência do direito propriamente dita e por último, o direito como fenômeno da vida coletiva, ou seja, como fato social.
Além dos significados apontados há ainda aqueles conhecimentos interdisciplinares como a filosofia do direito, a teoria do direito, a sociologia do direito, a história do direito e a jurisprudência (dogmática jurídica), entre outras95, que perfazem a ordem jurídica.
De todos os significados atribuídos ao vocábulo Direito ressalta-se no presente estudo, as proximidades e, ao mesmo tempo, as ambiguidades entre Direito e Justiça. Como bem adverte Arnaldo Vasconcelos96, ao tratar de Direito e Justiça é necessário cautela, para não vulgarizar as coisas na tentativa de aproximá- las. Conforme o autor
[...] direito e justiça são palavras adjetivas, mais precisamente adjetivos qualificativos, e, portanto, sem autonomia existencial. Como tais, dependem, para existirem, de substantivos que as recebam, abrigando-as. [...] Fora daí, carecem inteiramente de realidade sensível, circunscritos que ficam ao puro reino da abstração.
Nada obstante serem privados de substantividade, pois não existem em si e por si, têm, contudo, identidade ontológica, como é próprio do ser-acidente. São, pois, seres com existência real. [...] Direito e justiça são entes com plena individualidade, cada qual devendo existir de acordo com as respectivas essências, que os marcam indelevelmente por todo o tempo possível.
Razão pela qual, compreende-se a dificuldade de emoldurá-las em um conceito, que as enquadrem como algo imutável ao longo dos tempos, conforme defende Eros Roberto Grau97 ao afirmar
ser incabível discutirmos a justiça ou injustiça da norma produzida ou da
decisão tomada pelo juiz, visto que nem uma, nem outra, (“justiça” ou “injustiça”), existem em si; os sentidos, de uma e outra, são assumidos exclusivamente quando se as relacione à segurança (segurança social), tal como concebida, em determinado momento histórico vivido por determinada sociedade.
Ilustra a hipótese um direito que, ao mesmo tempo, seja considerado justo em uma dada época, mas que, com o passar dos tempos, torne-se injusto e ou caia em
95 NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit., p. 14.
96 VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, humanismo e democracia. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.
72.
97 GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 7ª ed. rev e amp. São Paulo:
desuso. Ou ainda, a existência de direito considerado injusto, mas nem por isso, inexistente ou nulo.
Herbert L. A. Hart98, nesse sentido, reafirma o perigo da tentação de identificar justiça com o direito, “a não ser que ao «direito» seja dado algum significado especialmente amplo”, o que, na expressão do autor comprometeria a ideia da justiça ou injustiça na aplicação do direito, sob o seguinte argumento
[...] é claro que o em si mesmo não pode determinar agora quais as semelhanças e as diferenças entre indivíduos que ele deve reconhecer, se quiser que as suas regras tratem da mesma maneira os casos semelhantes e, portanto, sejam justas.
Nesse contexto, importa ressaltar a relevância do constitucionalismo contemporâneo, que, mais que dizer o direito, busca encontrar soluções aos casos concretos fundadas não apenas no direito, mas sobretudo na justiça.
A abordagem da Justiça para determinar uma ordem jurídica qualificada como justa, que privilegie uma justiça constitucional passa assim pela análise de alguns critérios e princípios, aos quais, segundo Hans Kelsen99 podem ser compreendidos o princípio retributivo, o princípio da igualdade e, o princípio da equivalência e proporcionalidade entre prestação e contraprestação, que se relacionam de forma direta à ideia de Justiça. E, especialmente, à ideia de justiça social.
A concretização da justiça social, como adverte John Rawls100, “depende essencialmente de como se atribuem direitos e deveres fundamentais e das oportunidades econômicas e condições sociais que existem em vários setores da sociedade”.
Em nosso ordenamento jurídico, essa concepção, encontra-se expressa no art. 170 da Constituição, nos seguintes termos, “a ordem econômica, fundada na
98 HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 5ª ed. Tradução: A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 2007, p. 175.
99 KELSEN (a), Hans. Op. cit., p. 66-72. 100 RAWLS, John. Op. cit., p. 8.
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, [...]”.
José Afonso da Silva101 afirma que “um regime de justiça social será aquele em que cada um deve dispor dos meios materiais para viver confortavelmente segundo as exigências de sua natureza física, espiritual e política”. Dando-nos conta que a ordem econômica constitucional encontra-se “sujeita aos ditames da justiça social para o fim se assegurar a todos existência digna”.
De outro lado, pondera Eros Roberto Grau102 acerca da Constituição, que “assumem extrema importância no seu contexto em especial os preceitos contidos nos seus arts. 1º, 3º e 170”. Ainda segundo o autor
[...] O Brasil tem como fundamentos aqueles indicados no art. 1º e que os objetivos fundamentais do Brasil são os descritos no art. 3º do texto constitucional. Por isso mesmo cumpre também observarmos que aí, nesses preceitos, opera-se a superação da dissociação entre a esfera política e a esfera social – aí caminham juntos, voltando-se a realização dos mesmos fins, o Estado e a sociedade.
A interpretação conjunta dos preceitos constitucionais que cuidam dos fundamentos da República Federativa, dos objetivos fundamentais e, do art. 170 resultam na consubstanciação, tanto material quanto formal, da justiça social. Possibilita essa conclusão o status desses direitos, que podem ser compreendidos, ao mesmo tempo, no dizer de José Afonso da Silva103 como princípios e mecanismos.
Na lição de João Maurício Adeodato104 o “problema aqui é estabelecer relação entre justiça e direito, também tentando observar em que sentido a justiça é um valor moral, do indivíduo, e em que sentido se apresenta como um valor social,
101 SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 710. 102 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e critica. 8ª ed.
rev. e amp. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 111 e 113.
103 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 710.
104 ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito: uma crítica à verdade na ética e na ciência. 2ª ed.
especificamente jurídico”. O próprio autor faz a distinção entre a justiça moral e a justiça social. Segundo ele
Enquanto a justiça moral une abstratamente os indivíduos em suas relações, a justiça social confere a determinada situação real o caráter de bem jurídico. O direito positivo realiza a justiça na medida em que corresponde à intuição dos valores levada a efeito pela comunidade como um todo, [...].
A justiça jurídica rege conseqüentemente um número menor de relações do que a justiça moral; [...] Surgem assim instituições garantidoras desta moral mínima (justiça jurídica), tais como a legalidade, a sanção organizada [...]
De modo que, mesmo se tomando o sentido de justiça jurídica na proposta do autor, não se pode afastar da proposta de Mauro Cappelletti105 que o direito deve ser compreendido “como um elemento da história dos valores e das ideias, ideias e valores que vivem e se movem e evoluem junto com as demais ideias – as ideias