7 Slide triggering and slide movement
7.3 Stress-deformation analysis
Alguns doutrinadores sequer admitem a existência da expressão ação afirmativa no ordenamento jurídico-constitucional brasileiro. Essa é a posição de Rosemiro Pereira Leal:
“Na atualidade, máxime no sistema da Civil-Law em que se adota o princípio de reserva legal, é, no direito brasileiro, espúria a expressão ação afirmativa, porque não estando expressamente incluída na tipologia da procedimentalidade com thelos vinculado ao devido processo constitucional, cuida de conteúdos restritos à empolgante ideologia de seus defensores que, ao afirmarem que o direito à diferença é essencial à efetivação da igualdade procedimental, ficam desatentos ao que seja igualdade procedimental na teoria do processo e ao que seja direito à diferença na constitucionalidade democrática. Não é o reconhecimento de um direito à diferença que torna efetiva a igualdade (isonomia) como pressuposto da construção e aplicação normativa é que torna os diferentes iguais em direitos fundamentais, dispensando um insólito direito à diferença a ser resgatado por ações afirmativas inerentes a um aparato judicial, administrativo ou social de mentes sensíveis, heróicas ou vanguardistas”446.
Cumpre ressaltar que a expressão ação afirmativa deflui da análise de dispositivos constitucionais que visam garantir a igualdade de oportunidades para determinados grupos ou minorias. Para o sociólogo Antonio Sérgio Alfredo Guimarães, a antiga noção de ação afirmativa conserva o sentido de reparação por uma injustiça passada. A noção moderna consiste em políticas visando à ascensão de minorias étnicas, raciais e sexuais. Segundo ele, o problema da teoria jurídica é aceitar probabilidades como fatos447.
A análise dos casos decididos pela Suprema Corte americana permite alinhar alguns fatores que podem contribuir para a validação judicial das políticas de ação afirmativa. O Tribunal tem privilegiado as ações afirmativas que visam atingir uma
445
O Acórdão da ADIn 3324 foi publicado no DJ de 05.08.2005.
446
Op. cit., p. 151.
447
Cf. GUIMARÃES, Antonio Sérgio Alfredo. Racismo e anti-racismo. São Paulo: Fundação de Apoio à Universidade de São Paulo. Ed. 34, 2005, p. 170.
suposta igualdade de resultados (econômicos, principalmente), sem descurar-se dos meios utilizados para atingi-la, de modo que não se constituam em obstáculos para as categorias não beneficiadas. Por outro lado, o programa de ação afirmativa deve ser temporário, ou seja, cesse seus efeitos após a restauração da normalidade, sendo exigida, no momento da formulação do plano, a demonstração cabal dos desequilíbrios existentes448.
Os planos com maior probabilidade de aprovação são aqueles que se revestem de flexibilidade, isto é, além da raça e sexo, devem se somar outros como a qualificação técnica ou educacional, em vez de simplesmente estabelecer cotas rígidas. Por fim, deve-se evitar que as categorias não beneficiadas fiquem totalmente alijadas em decorrência do programa449.
No Brasil, alguns doutrinadores defendem a tese de que, excetuando-se as limitações estruturais que o sistema jurídico romano-germânico impõe à atuação do Poder Judiciário, o ordenamento jurídico brasileiro tem amplo espaço para o desenvolvimento de políticas de ação afirmativa, tanto públicas como privadas450.
“De início, verifica-se que a Constituição Federal do Brasil contempla valores, objetivos e princípios balizadores que autorizam a instituição de diferenciações jurídicas voltadas para o estabelecimento de uma igualdade não apenas “formal” (isonomia), mas também “material”. Essa distinção inicia-se pelo caput do preceito que dispõe acerca “dos direitos e garantias fundamentais” (art. 5º) que trata da igualdade em duas passagens e com sentidos diversos”451.
Paulo Lucena de Menezes sustenta que o estabelecimento de diferenças no plano legal deve ser analisado levando-se em conta não apenas o elemento de distinção adotado, mas também a relação que este mantém com as diferenças estabelecidas juridicamente, a qual deve ser pertinente, razoável e proporcional. Para ele, o ordenamento jurídico brasileiro não repele o sistema de cotas, ao contrário do que ocorre nos Estados Unidos452.
448
Cf. GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade. O Direito como
instrumento de transformação social. A Experiência dos EUA. Op. cit., p. 223.
449
Idem, ibidem, p.224.
450
MENEZES, Paulo Lucena de. Ação afirmativa: os modelos jurídicos internacionais e a experiência brasileira.
Revista dos Tribunais. Ano 92, out./2003, p. 55 v. 816.
451
Idem, ibidem, p. 55.
452
CONCLUSÃO
Muitas questões a respeito do tema vão permanecer sem resposta por algum tempo. O que deve e o que não deve ser feito, por quem, por que razão e por quanto tempo ainda são questões em disputa. Um dos aspectos mais importantes desse intenso debate que se trava em torno da legitimidade de ações afirmativas com base em fatores ditos “suspeitos” (raça e sexo, por exemplo) foi a contribuição positiva para o que se pode denominar de alargamento do conceito de discriminação e sua tipologia453. Outro aspecto diz respeito à possibilidade de inversão do ônus da prova em matéria de comprovação de uma “discriminação por impacto desproporcional”, uma contribuição que deve ser creditada ao esforço dos intérpretes do Direito americano. Em decorrência, pode-se afirmar que o limite entre discriminação e tratamento normativo diferenciado é muito estreito.
As ações afirmativas devem ser entendidas como medidas indispensáveis à efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana, não só como condições mínimas de subsistência, mas como superação da intolerância, da discriminação e da exclusão social. O princípio da proporcionalidade é o instrumento para invalidar discriminações infundadas, exigências absurdas e vantagens indevidas.
Estudos realizados sobre a situação da população negra no Brasil apontam para uma posição de desvantagem em relação à população branca em diversos aspectos, dentre eles a renda, emprego e desemprego, acesso e permanência no ensino superior, anos de escolaridade etc. O que é pior: essas desvantagens, como
453
Além da tipologia adotada por este trabalho, Paulo Daflon Barrozo (A idéia de igualdade e ações afirmativas. Op. cit., p. 127-129) , propõe a seguinte tipologia: discriminação ativa e discriminação omissiva, discriminação comportamental e discriminação estrutural e discriminação deslocadora e discriminação furtiva. Em termos comparativos não há grandes divergências com a tipologia descrita no Capítulo III, item 4, deste trabalho.
ficou demonstrado ao longo deste trabalho, têm se perpetuado ao longo do tempo. Esta é também a conclusão a que chegou o recente Relatório de Desenvolvimento da ONU de 2005. Segundo o documento, as diferenças raciais persistem ao longo de décadas, tanto em fases de crescimento quanto em fases de desaceleração da economia. “Em vários casos, mesmo quando negros e brancos melhoram em algum indicador, os brancos melhoram mais e as desigualdades entre ambos persistem ou aumentam”454.
No mesmo sentido, estudo elaborado pelo Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Sócio-Econômicos – DIEESE em 2004 sobre a população negra em mercados de trabalho metropolitanos:
“Há um maior engajamento relativo dos negros na força de trabalho: ingressam ainda jovens e deixam o mercado de trabalho em idade avançada. Nem sempre conseguem uma colocação, vivendo mais a situação de desemprego e, muitas vezes, quando ocupados, realizam trabalhos mal remunerados e sem vínculo formal. Para esta população, o desafio é duplo: ultrapassar a situação de maior pobreza e menor escolaridade, mas também vencer a discriminação, uma vez que o espaço de trabalho ainda é, preferencialmente, de pessoas não- negras”455.
A inexistência de um aparato legal de segregação racial no País tem sido um dos argumentos mais utilizados pelos opositores das políticas afirmativas direcionadas para os negros. Alguns números divulgados pela imprensa em 2001 e atualizados pelo pesquisador José Jorge de Carvalho em 2005456 apontam para uma espécie de “cotas de fato” para cargos de elite no Brasil:
- Dos 620 Procuradores da República, apenas 7 são negros, ou seja 98,6% de brancos.
- No Poder Judiciário, dos 77 ministros dos quatro tribunais superiores, há apenas 2 negros, um Ministro no Tribunal Superior do Trabalho (TST) e um no Supremo Tribunal Federal (STF). Ressalte-se que Carlos Alberto Reis de Paula, do TST, foi o primeiro ministro negro na história do Brasil a ingressar em um dos tribunais superiores.
454
BRASIL. Relatório de Desenvolvimento Humano: racismo, pobreza e violência. Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento PNUD. 2005, p. 15.
455
BRASIL. A população negra em mercado de trabalho metropolitanos. DIEESE: Estudos e Pesquisas, Ano I, nº 3, nov./2004, p.32.
456
CARVALHO, José Jorge de. Inclusão étnica e racial no Brasil: a questão das cotas no ensino superior. São Paulo: Attar Editorial, 2005, p. 33-35.
Ou seja, em 114 anos pós-abolição, a porcentagem de brancos caiu apenas de 100% para 98,5%.
- Segundo a Associação dos Juízes Federais, dos 970 juízes, o número de negros é menor que 5%.
- No Superior Tribunal de Justiça, há 33 ministros, todos indicados pelo governo(100% de brancos.
- No Ministério Público do Trabalho, de 465 procuradores, apenas 7 são negros(98% de brancos).
- Na Câmara Federal, há 513 deputados, dos quais apenas 20 são negros (96% de brancos).
- No Senado Federal, apenas 2 dos 81 senadores são negros (97% de brancos).
- Dos 34 ministros de estado do atual governo, apenas 2 são negros (94% de brancos).
- O Itamaraty conta com um corpo de cerca de 1000 diplomatas; menos de 10 deles são negros (99% de brancos).
- O Conselho Nacional de Educação (órgão que substituiu o Conselho Federal de Educação) possui um único membro negro e um único membro indígena. São duas professoras empossadas no dia 9 de abril de 2002. Trata-se da primeira pessoa negra e da primeira pessoa indígena a fazer desse Conselho, após mais de quarenta anos de sua existência.
- Dos professores universitários da rede das 53 universidades federais (99% brancos).
A resposta à primeira pergunta formulada no Problema de Pesquisa sobre a possibilidade jurídica de favorecimento de um determinado grupo social (negros), valendo-se de um fator (raça), em tese, vedado pela Constituição Federal de 1988 requer análise dos seguintes aspectos:
• a existência de dispositivo constitucional (art. 5º, CF/88) vedando tratamento discriminatório entre os indivíduos, isto é, qualquer ato ou prática, seja velada ou intencional, tendentes a menosprezar, prejudicar ou subalternizar uma pessoa em relação à outra, ou um determinado grupo em relação ao outro;
• a medida visando corrigir as desigualdades oriundas da discriminação anterior e seus efeitos no presente e no futuro deve ser proporcional, sem impor sacrifícios insuportáveis para categorias inocentes. Por outro lado, as categorias que por ventura foram alvo de idênticas discriminações não podem ser excluídas de tal medida;
• o programa ou política deve ser temporário e cessar seus efeitos assim que houver prova da restauração da normalidade ou da representação equânime dos grupos no mercado competitivo.
A resposta à primeira pergunta atende a uma lógica de quanto mais se sedimenta a discriminação contra grupos étnico-raciais específicos tanto mais se justifica o tratamento normativo diferenciado em favor de seus integrantes, no sentido da integração jurídica igualitária de todos na sociedade. A interpretação nesse sentido parte do pressuposto de que o princípio constitucional da igualdade é sensível às desigualdades presentes na realidade social e inseparável da noção de proporcionalidade das ações afirmativas.
A segunda pergunta foi subdividida em dois aspectos: a) presunção de inconstitucionalidade das ações afirmativas com base no fator racial; b) a constitucionalidade dessas mesmas ações com base no tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, no estrito limite e na medida de suas desigualdades. A resposta a esta pergunta requer análise das seguintes premissas:
• existência de um comando-dever constitucionalmente expresso objetivando a redução das desigualdades sociais e a promoção e integração dos setores desfavorecidos (art. 3º, III e 23, X, da CF/88);
• reconhecimento da insuficiência das ações universalistas como instrumento de redução das desigualdades sociais e raciais;
• a medida deve guardar compatibilidade com o princípio da isonomia e com os valores expressos na CF/88. Será inconstitucional se o tratamento diferenciado implicar privilégios para um determinado grupo em detrimento de outro, ou seja, as ações afirmativas só se justificam se houver prova de limitações inerentes ao grupo beneficiado, que dificultem o acesso de seus integrantes ao mercado competitivo.
No caso dos negros, as desvantagens históricas do regime de escravidão e do modelo abolicionista adotado pelo Estado brasileiro foram cruciais para a perpetuação das desigualdades em relação aos brancos. A outra parcela da desvantagem tem sido atribuída à discriminação racial vigente no País, isto é, mesmo controlando outras variáveis, os negros continuam em situação de desvantagem em relação aos brancos457.
A terceira pergunta consiste na possibilidade de interpretação das ações afirmativas como corolário e concretização do princípio jurídico da igualdade em sua vertente material. Não há grandes questionamentos acerca desse ponto, haja vista que é objetivo fundamental da República Federativa do Brasil “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (art. 3º, III). A questão que se discutiu ao longo do trabalho é se o Estado pode levar em consideração aspectos que antecedem a entrada dos indivíduos no mercado de trabalho. A resposta é sim. A igualdade formal (processual) por si só não é capaz de impedir a prática da injustiça social, pois a simples garantia de que todos terão acesso aos meios e instrumentos, na maioria das vezes, corresponde à perpetuação da desigualdade.
Para garantir a igualdade de resultados o Estado pode levar em consideração fatores externos e que antecedem à entrada do indivíduo no mercado competitivo, isto é, fatores como raça, sexo, origem e natureza da educação recebida. O importante é que haja um nexo causal entre a prioridade do tratamento diferenciado e a igualdade sócio-econômica pretendida, isto é, a medida tem que ser eficiente.
457
Assim, as ações afirmativas com base no fator racial são compatíveis com o princípio jurídico da igualdade e com os valores prestigiados pela Constituição Federal de 1988. Todavia, não há grande margem de discricionariedade nem para o legislador e nem para o administrador. O tratamento diferenciado deve estar lastreado em dados objetivos que comprovem a situação de desigualdade.
Embora o ordenamento jurídico brasileiro contemple a possibilidade de instituição de cotas para acesso ao ensino superior e ao mercado de trabalho, a adoção desse modelo em favor da população negra pode estimular atitudes concretas de pertencimento racial numa sociedade de classes que não se define como uma sociedade de etnias distintas, Em última instância podemos caminhar para um processo de “cisão racial”458. Qual a solução?
Os defensores das cotas alegam que os negros precisariam de aproximadamente 30 anos para atingir o nível educacional dos estudantes brancos459. Os estudos analíticos desenvolvidos no Brasil revelam que a pobreza da população negra não é simplesmente pobreza, ela é dinamizada pela discriminação racial. Após a abolição, alguns setores foram amplamente monopolizados pela maioria branca, criando o que o sociólogo Antonio Sérgio Alfredo Guimarães denomina de “nichos privilegiados no mercado que, apesar de estabelecidos em mecanismos de mérito, são caudatários da desigualdade racial”460.
À exceção dos cargos eletivos, a boa formação universitária é, sem dúvida, a chave para o acesso aos cargos de elite no Brasil. As cotas, em última análise, funcionariam como fator de diminuição do peso das condições socioeconômicas para o acesso ao mercado competitivo (ensino superior e emprego).
A percepção é que a instituição de cotas realmente não tem custo algum para o Estado e, portanto, não representa investimento em melhoria da qualidade do ensino no País. É uma simples alocação de bens. Como alerta Peter Fry, “a grande elite
458
Cf. FRY, Peter. Op. cit., p. 336.
459
Cf. DOMINGUES, Petrônio. Ações afirmativas para negros no Brasil: o início de uma reparação histórica. Revista
Brasileira de Educação. Espaço Aberto. Mai./jun./jul./ago. 2005, nº 29, p. 171. Para uma análise sobre as diferenças
entre brancos e negros na educação ver também HENRIQUES, Ricardo. Op. cit., p. 26-32, JACOULD, Luciana de Barros & BEGHIN, Nathalie. Op. cit., p. 31-35 e BRASIL. Retrato das Desigualdades: gênero e raça. Op. cit., p. 11- 14.
460
continuará ‘comprando’ os melhores lugares por intermédio dos cursos pré-vestibulares muito caros, ou, em caso eventual de fracasso dos seus rebentos mais preguiçosos ou menos competentes, pagará para eles estudarem nas faculdades privadas, aqui ou em algum outro lugar”461. Se não houver outra alternativa, os programas que optarem por cotas terão mais chance de validação judicial e simpatia da sociedade se observarem o critério da flexibilidade. As cotas rígidas são uma porta aberta para falsos beneficiários.
Sob o viés da necessidade, cumpre ressaltar que a utilização do fator racial como categoria jurídica para definição de critério de acesso ao mercado competitivo pode contribuir para a perpetuação do obsoleto conceito de raça no seio da sociedade. Por outro lado, a reserva generalizada e desproporcional de vagas pode comprometer a qualidade do ensino superior e provocar movimentos migratórios indesejáveis capazes de reduzir a eficiência da medida corretiva.
As cotas ainda poderiam ser substituídas por metas que estimulem determinados segmentos a buscar mecanismos de acesso aos seus quadros sem a necessidade de estabelecimento de um percentual fixo de vagas. As metas revelam a mesma preocupação com o acesso e a ascensão profissional de grupos marginalizados, bem como o reconhecimento de que a competência para o exercício de cargos de elite não é exclusiva de uma determinada raça ou etnia.
Paulo Daflon Barrozo propõe uma alternativa para compensar a diferença de acesso a bens e oportunidades educacionais, por meio de alteração da fórmula de cálculo final das médias, com base em informações sobre séries históricas de admissão de pobres, negros, índios e daqueles que cresceram em famílias cujos responsáveis não concluíram curso superior. O cálculo é complexo, pois envolve a média de acesso em determinado intervalo de tempo (20 anos, por exemplo) e seria renovado ano a ano, até que não houvesse necessidade de ajuste no cálculo das médias462.
Uma alternativa eficiente para democratizar o acesso à educação de nível superior é o deslocamento dos campi das universidades públicas para áreas carentes, incluindo a abertura de novas vagas e a contratação de novos professores. Essa
461
FRY, Peter. Op. cit., p. 333.
462
medida será ainda mais eficaz se for acompanhada da instalação de escolas públicas de qualidade (ensino fundamental e médio) nas periferias das grandes metrópoles, uma vez que os pobres que ali habitam são majoritariamente negros.
O sistema de cotas ou reserva de vagas é adotado atualmente por 23 instituições. Dezesseis reservam vagas para alunos egressos de escolas públicas e 17 beneficiam negros. A tendência atual é estender o sistema de cotas para áreas de docência, pós-graduação e pesquisa463.
Todavia, qualquer prognóstico sobre o futuro das ações afirmativas para a população negra no Brasil deve levar em consideração que a doutrina e jurisprudência constitucional brasileira encontram-se “numa fase de transição entre um tratamento lógico-formal e a aplicação de métodos modernos de uma interpretação material- valorativa”464. Divergências doutrinárias, escassez de jurisprudência e inexistência de apreciação do mérito por parte do STF também são fatores preponderantes nessa análise.
463
Cf. MEROLA, Ediane. Tudo o que você queria saber sobre as cotas. As cotas na vida real. O Globo. Caderno
Megazine, 21 fev. 2006, p. 15-17. .
464
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