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Propriedade intelectual é um termo que corresponde às proteções legais conferidas a criações da mente, tais como invenções e obras artísticas (LANDES; POSNER, 2003, p. 1). É possível dividir a propriedade intelectual em duas grandes categorias (ABRÃO, 2002, p. 15; BARBOSA, 2009, p. 8).88 A primeira compreende a propriedade industrial, o que inclui invenções (protegidas por patentes), desenho industrial, sinais distintivos (como marcas, nomes empresariais e indicações geográficas), circuitos integrados e proteção contra concorrência desleal. A segunda consiste no direito autoral, que se refere a trabalhos

87 _{Os fundamentos dos direitos autorais e de propriedade intelectual explorados nesta seção não estão imunes a}

críticas. Entretanto, o seu estudo minucioso está além dos objetivos desta pesquisa, bastando para este trabalho que o leitor compreenda os princípios básicos que fundamentam os direitos autorais.

88 _{Na legislação brasileira, a primeira categoria é protegida pela Lei n.º 9.729/96 e a segunda pela Lei n.º}

literários, artísticos e científicos, assim como os direitos conexos (por exemplo, o direito de intérpretes e de empresas de radiodifusão).89

O argumento mais comum para justificar a propriedade intelectual é o utilitarista, segundo o qual, sem essa proteção e a consequente remuneração do criador, os incentivos para a produção de trabalhos intelectuais são menores. Como tais trabalhos são valorizados pela sociedade, criam-se direitos que os protegem e viabilizam a contrapartida econômica, com o fim de estimular sua produção. Nesse sentido, o propósito da propriedade intelectual seria maximizar o bem-estar social.

Parte-se da constatação de que as criações intelectuais se enquadram naquilo que a economia chama de bens públicos, que são bens não rivais e não excluíveis. Bens não rivais são aqueles que “mais de uma pessoa pode consumir a mesma unidade do bem ao mesmo tempo” (KRUGMAN; WELLS, 2011, p. 399). Assim, o consumo de uma maçã impede que outra pessoa coma a mesma maçã, mas a leitura de um livro em nada interfere na possibilidade de um terceiro ler a mesma obra: apenas o uso do objeto livro é afetado, e não o seu conteúdo (COHEN et al., 2010, p. 6). Bens não excluíveis, por sua vez, são aqueles em que o fornecedor não consegue impedir que terceiros que não pagaram pelo bem desfrutem dele. O exemplo mais comum da economia para bens não excluíveis é a defesa nacional, em que não há como excluir um cidadão que não paga impostos da proteção. Da mesma forma, ao se tocar uma música, é impossível impedir que terceiros que não pagaram por ela possam ouvi-la (COHEN et al., 2010, p. 6). A economia considera os bens públicos falhas de mercado, devido à dificuldade em obter retorno pelo tempo e esforço dispendidos em sua produção. Essa dificuldade, a seu turno, acaba por favorecer o free riding90e desestimular o investimento em tais bens.

Além disso, as criações intelectuais costumam ter um custo de reprodução relativamente baixo, embora envolvam alto custo de produção.91 Por exemplo, J. R. R.

89 _{Em determinados países, como Brasil, EUA, Índia, entre outros, os programas de computador também são}

protegidos pelo direito autoral. A legislação brasileira sobre proteção da propriedade intelectual de programas de computador é a Lei n.º 9.729/96.

90 _{Como explicam Krugman e Wells (2011, p. 400), “quando um bem é não excluível, os consumidores racionais}

não estarão dispostos a pagar por ele; eles aproveitarão a ‘carona’ de qualquer um que de fato pague. [...] Um exemplo que já pode ter sido encontrado é quando se pede aos estudantes para fazer um trabalho em grupo. Às vezes, há uma tendência a que alguns membros do grupo relaxem e se aproveitem da situação, confiando que outros vão tratar de terminar o trabalho. Os aproveitadores tomam carona no esforço de outros.” Para maiores considerações críticas sobre a aplicação dessa lógica ao sistema de proteção da propriedade intelectual, ver LEMLEY (2004).

91 _{“The cost of producing a book or other expressive work [...] has two components. The first is the cost of}

creating the work. We assume that it does not vary with the number of copies produced or sold, since it consists primarily of the author’s time and effort plus the cost to the publisher of soliciting and editing the manuscript and setting it in type. [...] [the sum of which is called] ‘costs of expression’. It is, to repeat, a fixed cost. The

Tolkien levou doze anos para escrever “O Senhor dos Anéis”, mas, assim que a obra foi concluída, não foi preciso investir um segundo ou centavo a mais na produção de outro manuscrito. A reprodução física tem, naturalmente, um custo (e.g. papel, tinta), mas a história não precisa ser reescrita, basta copiá-la.

Com isso, é possível perceber que, sem uma barreira à cópia, o autor tem dificuldades para recuperar tempo, recursos e esforço investidos na criação da obra, bem como o eventual custo de negociação da sua distribuição com editoras e gravadoras (FISHER, 2001, p. 169). Por exemplo, em um mundo sem direito autoral, caso o autor decida vender seu livro por R$ 20,00, nada impede que terceiros copiem seu trabalho e o vendam por preços mais baixos, pois seus custos, restritos à reprodução da obra, terão sido menores. Com o tempo, o preço de mercado do livro acabará sendo equivalente ao custo marginal da cópia (LANDES; POSNER, 2003, p. 40).

À primeira vista, esse cenário pode parecer positivo, uma vez que a sociedade se beneficiaria dos preços baixos. Contudo, a longo prazo, corre-se o risco de diminuição do volume de produção das obras artísticas, em vista da dificuldade do autor em ser remunerado (COHEN et al., 2010, p. 6). Partindo-se do pressuposto de que a produção de bens intelectuais e seu uso pela sociedade é crucial para a promoção do progresso, o direito intervém atribuindo a tais bens uma exclusividade artificial e os transformando em bens privados, ao menos do ponto de vista econômico, como forma de incentivar sua produção (BARBOSA, 2009, p. 11- 12). Em suma,

porque a propriedade intelectual é muitas vezes copiável pelos concorrentes que não suportam qualquer custo de criação dessa propriedade, há um temor de que, sem a proteção legal contra a cópia, o incentivo à criação de propriedade intelectual será prejudicado (LANDES; POSNER, 2003, p. 11).92

Por outro lado, também a proteção legal tem um custo, uma vez que o acesso às criações intelectuais passa a ser restringida. Como o propósito de promover o equilíbrio entre a proteção necessária para o fomento da atividade criativa e a permissão do uso da informação pela sociedade, as leis de proteção à propriedade intelectual estabelecem uma série de

second component, the cost of producing the actual copies, increases with the number of copies produced, for it

is the cost of printing, binding, and distributing individual copies. It is thus a variable cost.” (LANDES; POSNER, 2003, p. 37).

92 _{Tradução livre. No original: “because intellectual property is often copiable by competitors who have not}

borne any of the cost of creating the property, there is fear that without legal protection against copying the incentive to create intellectual property will be undermined.”

limitações a tais direitos. O direito autoral, por exemplo, está sujeito a um limite temporal93 e não é aplicável a determinados usos das obras artísticas, como o fair use,94 com o objetivo de balancear o interesse privado do autor na remuneração de seu trabalho, o interesse público de acesso da sociedade às obras culturais95 e a possibilidade de que novas criações se inspirem em obras antigas.96 Nas palavras de Jessica Litman (2007, p. 1.880),

Temos focado tão estritamente na metade produtiva da equação do direito autoral que parecemos pensar que o Progresso da Ciência não é nada mais do que um armazém gigante cheio de obras artísticas. Quando fazemos isso, nós perdemos de vista, ou esquecemos, um passo essencial. Para que a criação e disseminação de uma obra artística signifique alguma coisa, alguém precisa ler o livro, ver a obra de arte, ouvir a música, assistir o filme, ouvir o CD, executar o programa de computador, e construir e habitar o projeto de arquitetura.97

93 _{No Brasil, o direito autoral perdura apenas até setenta anos a partir do falecimento do autor da obra. Após esse}

período, a obra pertencerá ao domínio público, juntamente com as obras de autores falecidos que não tenham deixado sucessores e as de autor desconhecido. Estando a obra em domínio público, terceiros podem utilizá-la como quiserem, inclusive economicamente, sem necessidade de autorizações ou contrapartidas. Para uma discussão mais aprofundada sobre domínio público, ver BOYLE (2008).

94 _{Em geral, essas limitações envolvem usos não comerciais ou que sejam de pequena extensão. Na lei brasileira,}

o rol taxativo de usos permitidos está previsto no art. 46 da LDA e inclui atividades como a reprodução de trechos para uso privado, a citação de trechos da obra para fins educacionais ou de crítica, a reprodução integral de obras em braile para permitir a acessibilidade de deficientes visuais, paráfrases e paródias. Tais limitações também estão presentes em outras leis de direitos autorais ao redor do mundo. Nos EUA, por exemplo, as exceções de uso constituem o chamado fair use, cuja caracterização envolve a análise de quatro fatores, que indicam se a utilização de uma obra artística infringe ou não o direito autoral. São eles: (i) o propósito do uso, que inclui se este é ou não comercial, (ii) a natureza do trabalho protegido, (iii) a quantidade de elementos utilizados, sendo essa análise feita em relação à extensão da obra protegida, e (iv) o efeito desse uso sob um mercado potencial ou sob o valor da obra protegida. A lei estadunidense indica seis situações ilustrativas em que o uso de uma obra pode ser qualificado como justo: crítica, comentários, notícias, ensino, estudo e pesquisa. Na prática, contudo, não há clareza sobre o que exatamente constitui fair use ou não. Para uma melhor compreensão sobre o que é fair use e como os tribunais estadunidenses aplicam esse conceito, ver NETANEL (2011); SAG (2012); e SAMUELSON (2008).

95 _{“A system of copyright protection makes little sense unless it is designed to encourage the use and enjoyment}

of the works it induces authors to create and publishers to disseminate. […] In thinking about the appropriate scope of an exclusive copyright right, thus, we need to pay attention not only to the incentives it supplies to authors, and the prospects for commercial exploitation that it secures for owners, but also to the opportunities it gives to readers, listeners and viewers to enjoy copyrighted works creatively and in the ways they choose to. Those opportunities should include sufficient freedom to read, hear, see, experience, and share works of authorship in ways other than the ways that copyright owners might prefer.” (LITMAN, 2010, p. 329-330, 349).

96 _{É amplamente aceito pela doutrina especializada que a atividade artística não é isolada nem surge do nada. Ao}

contrário, é pela leitura voraz, e não por iluminação divina, que o escritor reúne elementos para compor seu romance. “To say that every new work is in some sense based on the works that preceded it is such a truism that it has long been a cliché, invoked but not examined. But the very act of authorship in any medium is more akin to translation and recombination than it is to creating Aphrodite from the foam of the sea. Composers recombine sounds they have heard before; playwrights base their characters on bits and pieces drawn from real human beings and other playwrights' characters; novelists draw their plots from lives and other plots within their experience; software writers use the logic they find in other software; lawyers transform old arguments to fit new facts; cinematographers, actors, choreographers, architects, and sculptors all engage in the process of adapting, transforming, and recombining what is already ‘out there’ in some other form. This is not parasitism: it is the essence of authorship. And, in the absence of a vigorous public domain, much of it would be illegal.” (LITMAN, 1990, p. 966-967).

97 _{Tradução livre. No original: “We have focused so narrowly on the production half of the copyright equation}

that we have seemed to think that the Progress of Science is nothing more than a giant warehouse filled with works of authorship. When we do this, we miss, or forget, an essential step. In order for the creation and

Mais recentemente, parte significativa da doutrina, como William Fisher, Neil Netanel,98 Keith Aoki e Rosemary Coombe (FISHER, 2001, p. 172), partindo dos mesmos pressupostos, tem buscado atribuir ao direito autoral um resultado mais amplo e social. Nessa corrente, o fundamento do direito autoral passa a ser, sobretudo, o fornecimento de incentivos para difusão e utilização das obras artísticas pela sociedade (FISHER, 2001, p. 172, 192-194). A ideia central é a de que o acesso a uma gama ampla e variada de informações, ideias e formas de entretenimento é crucial para a autodeterminação do indivíduo, para a possibilidade de expressão pessoal e para a formação da concepção de bem-estar de cada um. Mais especificamente, entende-se que a capacidade dos indivíduos de construir a própria individualidade e uma vida gratificante é reforçada pelo contato com um ambiente cultural plural e robusto (FISHER, 2001, p. 192-193). Nessa sentido, os direitos autorais são vistos como um meio para se atingir uma cultura rica e aberta, e não como um fim em si.99

dissemination of a work of authorship to mean anything at all, someone needs to read the book, view the art,

hear the music, watch the film, listen to the CD, run the computer program, and build and inhabit the architecture.”

98 _{A concepção de Netanel merece uma explicação individual. Segundo o autor, o direto autoral é uma}

ferramenta da qual o Estado se vale para fomentar o progresso e o caráter democrático da sociedade. Esse fomento ocorre pelo desempenho de duas funções: uma função produtiva e uma função estrutural. Pela função produtiva, ao permitir que o autor seja remunerado pelo seu trabalho, o direito autoral fornece um incentivo à produção criativa, aproximando-se da fundamentação utilitarista do direito autoral. Esse estímulo levaria à produção e disseminação de ideias políticas, sociais, culturais e estéticas das mais diversas, o que, por sua vez, promove a participação democrática e a associação entre os cidadãos (NETANEL, 1996, p. 348). Essa promoção, a seu turno, acontece da seguinte maneira: a troca de informações é essencial para a formação de associações civis, seja para que os participantes aprendam sobre seus princípios e atividades, seja para que possam discutir e confrontar suas ideias. Em muitos casos, essa comunicação não é possível frente a frente, por razões como tamanho do grupo, distância e falta de tempo. Nesse sentido, a mídia e os sistemas de comunicação assumem um papel importante na viabilização de tais associações. Similarmente, o exercício da cidadania depende da distribuição ampla de informação, uma vez que, para que os indivíduos sejam capazes de articular seus interesses e participar politicamente, é necessário que eles possam se informar. Nesse sentido, a mídia informativa e de entretenimento – cujo conteúdo é protegido por direito autoral – é um componente vital da sociedade democrática, contribuindo para o debate público. De fato, na sociedade contemporânea, a troca de ideias ocorre principalmente por meio de televisão, jornais, livros, música e filmes, assim como pela internet. Tendo isso em vista, o direito autoral deve ser desenhado de forma a não prejudicar o acesso ao conhecimento e à informação, o ensino participativo, a circulação de opiniões e a possibilidade de reformular ideias (NETANEL, 1996, p. 348-351). Pela função estrutural, sem o direito autoral, free riders podem fazer uso da obra artística sem pagar royalties ao autor. Nesse cenário, é possível imaginar que a produção artística seria uma atividade exercida, sobretudo, por autores e distribuidores que não tenham preocupações financeiras, o que representa uma grande restrição às ideias produzidas. Grupos economicamente desfavorecidos e marginalizados teriam ainda menos espaço na matriz cultural. O autor Charles Dickens, por exemplo, teve uma infância e juventude pobres, mas conseguiu melhorar sua situação econômica a partir da publicação de crônicas em jornais e, principalmente, de seus livros, aclamados pelo público. Teria sido possível que ele se dedicasse a escrever obras como “Grandes Esperanças” ou “Oliver Twist” sem que houvesse qualquer possibilidade de remuneração? Assim, pela função estrutural, o direito autoral, ao permitir a apropriação de trabalhos artísticos, possibilita a atividade intelectual independente de subsídios estatais e de patrocínios de elites. Como consequência, torna-se viável uma produção intelectual mais diversa e autônoma (NETANEL,1996, p. 292-293).

99 _{Isso significa, por exemplo, que usos modificativos das obras, como fan fiction e mash-ups, são não apenas}

permitidos, mas até mesmo encorajados, como forma de permitir que os membros da sociedade possam ser protagonistas das narrativas relevantes para a cultura em que vivem. Similarmente, entende-se que a proteção do

Essa nova perspectiva dos direitos autorais é fundamental para o argumento central desta pesquisa, que questiona como os efeitos da proteção de livros digitais por sistemas de DRM (principalmente, as restrições na concorrência) afetam a maneira pela qual acessamos os livros e diminuem o potencial desse mercado para expansão do acesso ao conhecimento. Para que se possa prosseguir na exploração dessa ideia, será estudado a partir de agora como esses sistemas de DRM funcionam.