I. A disciplina apresentada por FOUCAULT mostra-nos transversal ao tempo e ao lugar. Assim, verificamos que existe disciplina tanto nas instituições públicas (Escola, Hospital, Exército, entre outras) como nas instituições privadas (como aquelas que se estabelecem nas relações de trabalho). Por seu turno, ao longo da sua interessante exposição, o autor vem a identificar a disciplina não só como um mecanismo de controle, mas identifica numa técnica específica – o exame – duas funções importantes – a função repressiva e a função preventiva -, sendo esta uma visão actual do exercício do poder disciplinar, pois este só deverá actuar quando for necessário repor a ordem em prol do interesse instituição.
II. É certo que, a natureza, disciplina e sobremodo os fundamentos do direito disciplinar público se distinguem do direito aplicável aos contratado da Administração Pública, na qual intervém o Estado na defesa dos seus interesses e do próprio prestígio das funções exercidas, mesmo quando estejam em causa empresas públicas cujo regime possa ser idêntico ao laboral, pois aqui a tutela e a superintendência lhes risca o traço diferenciador, sem prejuízo como é óbvio do interesse público que prossegue.
A jurisprudência já em tempos se manifestou sobre o traço distintivo da relação jurídica de emprego público e a privada: “(...) a grande matriz caracterizadora da
relação de emprego com a Administração Pública, é a profissionalidade e o caracter público de tal relação. De contrário nada a distinguiria de uma relação privada.” (87).
Ora, salvo melhor opinião, trata-se de uma solução parcialmente acertada: É acertada se compararmos com os contratos de uma empresa do sector privado; mas se atendermos aos contratados a termo que prestam o seu serviço à Administração Pública, não vemos
hierárquica apenas é susceptível de existir no âmbito de uma mesma pessoa colectiva, e não como o autor veio a reconhecer a existência de situações de competência comum entre os órgãos administrativos.
como é que possam ser menos profissionais e nem sequer o seu serviço não revista também ele um carácter público.
Ora, o traço distintivo entre funcionários e agentes, por um lado, e contratados, por outro lado, está no nosso ver precisamente no seguinte: O legislador quando pensou no regime da Função Pública, considerou apenas a figura dos funcionários, enquanto profissionais permanentes ao serviço da Administração Pública - já que, a figura dos agentes mais não é do que, digamos como que semelhante ao período experimental laboral, com objectivo de no final se celebrar um contrato de nomeação, passando depois a ser também um funcionário permanente (88) – e, de forma a fazer face a necessidades transitórias, a Administração abria mão dos contratos a termo, e portanto, não deveria sujeitá-lo ao regime próprio dos funcionários, estes sim que configurariam a denominada “Função Pública”; mas, o que o legislador não previu foi que, a braços de uma mentalidade cada vez mais empresarialista, a excepcionalidade dos contratos a termo tornou-se regra, confrontado-se com a renovação sucessiva de contratos a termo, para o mesmo exercício de funções, sendo precisamente neste contexto que surge a Lei n.º 23/04, adoptando agora dois quadros possíveis – o primeiro relativamente aos funcionários; o segundo relativamente a contratados -, aplicando-se a assim aos contratados a “estabilidade” desejada, bem como, o caracter de permanência, pelo que, bem vistas as coisas, atendendo às definições supra, torna-se difícil distinguir funcionários e contratados na Administração Pública e não lhes chamar “Função Pública”, salvo se atendermos tão só ao regime jurídico que o legislador mandou aplicar a uns e a outros. Neste sentido, os contratados a termo ao não assumirem a qualidade de funcionários ou agentes administrativos, não estão sujeitos ao EDFA, assim como, se vêm impossibilitados de usufruírem dos muitos direitos que as sucessivas leis a estes reservam.
III. No direito disciplinar laboral deve considerar-se, que a incorporação do trabalhador numa organização (maxime, a da empresa), implica a sujeição dele a regras de conduta correspondentes às exigências da própria organização.
É neste sentido que surge o poder disciplinar enquanto corolário do poder de direcção. Assim, ao empregador é-lhe permitido reagir, contra a conduta do trabalhador
88 É prática corrente, na Administração Pública, a celebração de um contrato de provimento no 1.º
ano, onde há lugar a formação e a estágio, e só depois de verificado que o sujeito é apto para desempenhar funções é que é então nomeado.
que põe em causa os interesses da empresa; ao trabalhador, em contrapartida, também lhe permitido reagir àquela quando se tiver por abusiva.
No regime público, o poder disciplinar tem vindo a ser tradicionalmente entendido que, na sua origem e sua razão de ser reside no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento do serviço público, assumindo uma posição mais repressiva (MARCELLO CAETANO); actualmente, vem-se a assistir a uma posição mais preventiva, em paralelo com o maior acervo de garantias constitucionais dos funcionários e agentes, assim como a consciência dos mesmos no cumprimento da legalidade e do dever de boa administração (89).
IV. A fundamentação do poder disciplinar na Administração Pública, seja em sede de regime laboral ou público, terá que se reportar à necessidade de defesa do interesse público cuja subsistência e razão de ser não podem consentir a violação dos deveres constitutivos do mesmo serviço, sob pena de pôr em causa a sua existência: O contratado “(...) não aceita nem tem de aceitar o direito de lhe ser aplicada uma pena.
Esse direito é originário do serviço em que é investido” (90), o que tão só significa que o fundamento ter-se-á que encontrar noutra sede que não a contratualista, pois aquele é anterior e subsiste independente desta.
As críticas juslaboriais relativas à teoria institucionalista não vingam no regime público: Por um lado, como vimos, porque a teoria contratualista carece de explicação global; e, por outro lado, a crítica que se levantou acerca da ausência de um bem comum relativo tanto ao empregador como ao empregado, não é também transponível para o regime público, uma vez que a satisfação do interesse público configura-se como um bem comum, tanto do Estado como do trabalhador, que também dele irá beneficiar (nem que seja indirectamente).
No fundo, consideramos não haver lugar a uma dualidade de fundamentações do poder disciplinar público, quando estão em causa os regimes público e laboral, pois a teoria institucionalista visa uma explicação unitária através do conceito de hierarquia.
89 Cfr. LEAL-HENRIQUES, op. cit., p. 30; OTERO, Paulo, op. cit., p.139. 90 FAVEIRO, Vítor, op. cit., p. 42.