Decerto, as mais corriqueiras formas de tutela de urgência extremada pura no dia-a-dia forense dizem respeito à saúde. Exemplos desse tipo se encontram em grande quantidade nos repertórios de jurisprudência. Comumente, nas ações ajuizadas em face das empresas de plano de saúde, são proferidas decisões liminares ordenando a internação do autor, o tratamento das enfermidades descritas na petição inicial ou a realização de consultas e exames, não obstante haja cláusulas contratuais de exclusão expressa da cobertura requerida. Não é difícil imaginar
93 Em lugar de evidência negativa, Fux usa a expressão “inexistência de direito evidente”; em lugar de evidência
que, em casos como esses, os juízes se sintam bastante pressionados pelo drama que acomete o demandante e pelo tempo restrito de que dispõem para decidir. Por conseguinte, não é raro que em primeira instância essas medidas liminares sejam concedidas inaudita altera parte, já que geralmente as petições iniciais narram situações de tensão em que a vida do autor está por um fio. Ora, o bem jurídico aqui ameaçado é a vida e lesões à vida não são reversíveis. Logo, o grau de periculum in mora é máximo. Assim sendo, basta que o advogado – minimamente versado em linguagem emotiva – coloque sobre o colo do juiz a vida do seu cliente e curve o magistrado a um único raciocínio: “salve-se a vida; só após se discuta o direito”.
A Quinta Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em sessão do dia 9 de junho de 2003, manteve decisão liminar que determinara a uma empresa de plano de saúde a manutenção do programa de internação domiciliar à qual a autora se encontrava submetida (AI 2003.00.2.002650-8, rel. Des. Vera Andrighi, v.u., negaram provimento). Nessa decisão a assimetria argumentativa, típica da tutela de urgência extremada pura, é flagrante. No que se refere à probabilidade do direito afirmado pela agravada (ou seja, à aparência de nulidade das cláusulas limitativas de cobertura), a Turma julgadora simplesmente disse que os pressupostos para a concessão da tutela antecipada estavam presentes e que as questões relativas à validade das estipulações contratuais deveriam ser apreciadas “somente quando do mérito da ação de conhecimento”. No entanto, no que diz respeito à presença de perigo de dano irreparável, o v. acórdão foi preciso em explanar o delicado quadro clínico da demandante: portadora de Mal de Alzheimer em estado de demência grave, ameaçada de morte caso fosse interrompido o seu atendimento domiciliar94.
Postura similar foi encabeçada pela Nona Câmara de Direito Privado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, em sessão de 24 de agosto de 1999, manteve liminar que havia ordenado a continuidade de atendimento médico-hospitalar a um segurado vitimado por tumores intestinais (AI 121.751-4/4, rel. Des. Silva Rico, v.u., negaram provimento). Repetiu- se, aqui, a mesma estrutura tópico-argumentativa: protege-se a saúde e a vida do demandante em razão da presença de periculum in mora extremado, embora seja relegada para a instrução processual qualquer discussão acerca do direito afirmado pelo autor. Para tanto, argumentou- se que “o exame da validade ou não da cláusula excludente da cobertura do seguro, depende, ainda, da análise profunda de todos os fatos que cercam a questão debatida nos autos”95.
Da mesma maneira, a Sétima Câmara de Direito Privado do mesmo Tribunal, em sessão de 19 de novembro de 2008, entendeu ser recomendável a agravante cobrir as despesas
94 Disponível em: <http://juris.tjdft.jus.br/docjur/176177/176984.doc>. Acesso em: 02 jun. 2009.
de implantação da prótese cirúrgica de que a agravada necessitava urgentemente “enquanto as partes discutem o alcance, a compreensão, a vontade ou a inteligibilidade de cláusulas contratuais e legislação correlata” (AI 605.353-4/6-00, rel. Des. Souza Moreira, v.u., negaram provimento)96.
Nesse mesmo sentido, ainda, a Primeira Câmara de Direito Privado do TJSP, que, na sessão de 10 de março de 2009, entendeu o seguinte (AI 616.842-4/3-00, rel. Des. Elliot Akel, v.u., negaram provimento):
Enquanto pendente a discussão acerca da melhor interpretação a ser dada aos termos da contratação, cuja solução não se vislumbra desde logo, não se pode deixar o usuário, que sofre de câncer, sem a pretendida cobertura, que lhe permite obter o medicamento prescrito pelo médico, tido como indispensável à continuidade do tratamento quimioterápico indicado ao paciente (fl. 50). 97
Por sua vez, a Décima Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em sessão de 27 de janeiro de 2009, manteve decisão liminar proferida pelo Juízo da 43ª Vara Cível da Capital, a qual havia determinado a submissão da agravada a sessões de fisioterapia e fonoaudiologia (Ag. In. no AI 2008.002.20845, rel. Des. Fernando Fernandy Fernandes, v.u., negaram provimento). No que tange ao periculum in mora, restou consignado no aresto que a agravada, incapaz, apresentava o “diagnóstico de Síndrome Genética Freeman Sheldon (CID Q87.0/R13) e Artrogripose Múltipla Congênita, com comprovada necessidade de tratamento fonoaudiológico, comunicação alternativa (como no mínimo duas sessões semanais para cada tratamento) e fisioterapia respiratória com três sessões semanais de 45 minutos”. No entanto, no que concerne ao fumus boni iuris, a Câmara julgadora limitou-se a afirmar o seguinte: “[...] em sede de cognição sumária, verifica-se que o tratamento médico da patologia apresentada pela agravada deve ser coberto pelo plano de saúde”98.
Já a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, em sessão de 24 de outubro de 2002, confirmou a decisão liminar que determinara à empresa de plano de saúde o custeio das despesas médico-hospitalares referentes à UTI da parte agravada (AI 380.945-4, rel. Juiz Guilherme Luciano Baeta Nunes, v.u., negaram provimento). Segundo o v. acórdão, “os pressupostos ensejadores da antecipação da tutela se encontravam presentes, em especial o perigo de dano irreparável”, pois os relatórios médicos davam conta claramente da delicada
96 Disponível em: <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=3395085>. Acesso em: 02 jun. 2009. 97 Disponível em: <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=3507828>. Acesso em: 02 jun. 2009. 98 Disponível em: <http://srv85.tj.rj.gov.br/ConsultaDocGedWeb/faces/ResourceLoader.jsp?idDocumento=0003
situação da octogenária mãe da parte recorrida. Entretanto, no que diz respeito ao fumus boni
iuris, o voto condutor esquivou-se de qualquer juízo de verossimilhança acerca da nulidade da
cláusula contratual excludente de cobertura de gastos com UTI, nos seguintes termos:
Trata-se de matéria que deverá ser amplamente debatida no âmbito da ação ordinária, onde foi proferida a interlocutória recorrida, sob pena de precoce enfrentamento de questões, principalmente sobre a validade ou não da cláusula que prevê restrições ao direito de internações em UTI-CTI. 99
Ressalte-se também o v. acórdão prolatado pela Décima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo em sessão do dia 24 de agosto de 1999 (AI 129.181-4/0, rel. Des. Roberto Stucchi, v.u., negaram provimento): aqui, a esqualidez de análise sobre o fumus
boni iuris baseou-se na alegação de que, “ao se contrapor a cobertura hospitalar, na tentativa
de salvar uma vida humana, com discussão em torno de cláusula contratual, afigura-se óbvio e, sobretudo jurídico, que desde logo se deva resguardar aquela”100.
Já no v. acórdão prolatado pela Quarta Câmara de Direito Privado do mesmo Tribunal em sessão do dia 7 de outubro de 1999 (AI 127.992-4/7, rel. Des. Jacobina Rabello, v.u., negaram provimento), argumentou-se que “eventual licitude de cláusulas e seus limites de cobertura, constantes do contrato firmado são matérias que, embora estejam inseridas na cognição do presente recurso, entrosam-se com o mérito da causa e serão analisadas oportunamente, na fase de conhecimento”101.
Ainda nesse exato sentido, e.g., a Oitava Câmara de Direito Privado do TJSP, que, em sessão do dia 20 de novembro de 2000, entendeu que “a validade de tal disposição [cláusula expressa excluindo a cobertura do tratamento em questão] constitui o cerne da controvérsia a ser dirimida na ação principal, não bastando para afastar o cabimento da medida, ante as discussões que se travam em torno do assunto” (AI 176.271-4/0-00, rel. Des. César Lacerda, v.u., negaram provimento) 102.
Outro acórdão paradigmático foi prolatado, em sessão do dia 5 de maio de 2005, pela Segunda Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Nele foi confirmada a liminar que ordenara a internação do agravado, a qual havia sido solicitada por médico não-conveniado (AI 2005.000636-8, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, v.u., negaram
99 Disponível em: <http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=2&comrCodigo=0000&a
no=0&txt_processo=380945&complemento=000&sequencial=&pg=0&resultPagina=10&palavrasConsulta=>. Acesso em: 02 jun. 2009.
100 Disponível em: <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=1559139>. Acesso em: 02 jun. 2009. 101 Disponível em: <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=1555822>. Acesso em: 02 jun. 2009. 102 Disponível em: <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=1654988>. Acesso em: 02 jun. 2009.
provimento). O relatório do acórdão bem acentuou a gravidade que estava acometendo a parte recorrida: “quadro hemorrágico grave, decorrente de câncer de cólon, com indicação cirúrgica emergencial”. No entanto, esse mesmo acórdão foi claro ao reconhecer a vigência de cláusula expressa proibitiva de coberturas de procedimentos solicitados por médicos não-cooperados, sem suscitar a aparência de invalidade do referido dispositivo contratual, ou a inexistência de estabelecimentos ou médicos credenciados no lugar dos fatos. Não obstante, de acordo com o julgado, “[...] não é justo nem humano que a UNIMED negue a internação [...]”, uma vez que, “sem a realização imediata da cirurgia, o processo de agravamento da doença assumirá ritmo galopante e talvez incontrolável, podendo levar o paciente ao óbito”103.