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A análise desses acórdãos permite-nos vislumbrar uma estrutura tópico-argumentativa comum a todas as tutelas de evidência extremada pura. Ora, a despeito da evidência palmar do direito, o orador-advogado não pode abandonar sua petição inicial a uma sucessão automática de operações retóricas não-planejadas. A quase-certeza da existência do direito material não consegue garantir comodidade de trabalho aos causídicos.

Não se pode olvidar que a atividade jurisdicional sempre se sujeita a complicadas influências, todas elas tipicamente associadas a um grande número de liberdades. A partir do mesmo texto jurídico-normativo e sob condições praticamente idênticas, é possível organizar uma série incontável de diferentes entendimentos jurisprudenciais. Por um lado, isso permite ao advogado o encontro de material suficiente, nos repertórios de jurisprudência, para a sustentação de toda e qualquer tese jurídica (“há acórdãos para todos os gostos”); por outro, impede que se prediga o conteúdo de futuros julgados sobre o mesmo tema ao longo da seqüência temporal. Daí por que, sob o ponto de vista discursivo, é mister que o orador assuma uma “estratégia de vitória”, i.e., que ele antecipadamente escolha os procedimentos retóricos que podem provocar a obtenção da tutela de evidência extremada pura de forma mais rápida e segura.

Nesse sentido, essa estratégia acaba sendo fundada sobre uma racionalidade eminentemente formal, monista e despótica [“epistème” – ἐπιστή η], que apela para a submissão hierárquico-burocrática do juiz-ouvinte à “autoridade indiscutível” das instâncias judiciárias supremas. Investe-se, portanto, na passividade do interlocutor diante do monólogo dos Tribunais Superiores (como se eles fossem “porta-vozes da verdade”)87. Dessa maneira, a

86 _{Disponível em: <http://www.trf5.jus.br/archive/2008/05/200705000615301_20080530.pdf>. Acesso em: 19}

jul. 2009.

87 _{A palavra “autoridade” é empregada, aqui, tanto em sentido administrativo [= direito a exercer comando sobre}

os outros ou a estabelecer normas através de uma posição reconhecida ou de um cargo de poder], quanto em sentido cognitivo [= relação entre duas pessoas, em que aquilo que uma diz tem peso e plausibilidade para a outra, dentro de uma determinada área de especialidade]. Sobre essa distinção e a importância da autoridade na argumentação: WALTON, Dalton N. Lógica informal, p. 243 e ss. No plano político, é comum dizer-se que não

aleatoriedade ínsita ao sistema jurisprudencial tende a ceder passo a regularidades, repetições, redundâncias e padrões decisórios.

Por conseguinte, os lugares-comuns [“topoi” – τόποι] manipulados na petição inicial procuram supervalorizar as idéias de segurança jurídica (já que o demandante reclama para si os benefícios da previsibilidade das decisões estatais), obediência (pois pede ao magistrado que se curve a um entendimento que, cedo ou tarde, terá de prevalecer) e coerência sistêmica (porquanto requer uma solução harmonizada com o conjunto das decisões prevalecentes para a generalidade dos casos similares).

Pouco interessa ao autor, portanto, que o juiz se envolva num juízo crítico de prudência. O julgador deve manter-se avesso a rupturas absolutas e aderir impessoalmente a um entendimento jurisprudencial constringente e necessário, sem que sejam problematizados os contornos históricos do conflito sub examine. Com isso, por meio de uma técnica retórica de desfocalização, o caso concreto perde suas delimitações reais e passa a ser tratado tão apenas como um esquema conflitual abstrato-estático.

Agindo assim, o advogado-orador põe-se fugidio ao enfrentamento dialético dos fatos e dedica-se, com exclusividade, ao direito (como se fosse possível a realização de uma histerectomia intelectual, que desunisse o campo lógico-normativo do dever-ser do campo empírico-sociológico do ser). Daí por que as tutelas de evidência extremadas puras não são adaptativas às situações da vida. Elas se regem por uma razão rigorosa e mecânica (que é a mesma razão que empolgou os iluministas do século XVIII e que lhes permitiu a edificação

more geometrico de sistemas axiomáticos normativos e conceituais).

Não é por outro motivo que a petição inicial acaba ficando marcada por uma unicidade

qualitativa de elementos de convicção. Na prática, as decisões judiciais são edificadas a partir

de um complexo heterogêneo de bases lingüísticas e extralingüísticas formadas por três tipos de matéria-prima: textos, co-textos e contextos.

Trata-se de elementos: a) jurídico-normativos (e.g., Constituição, leis, regulamentos, portarias); b) jurídicos não-normativos (e.g., opiniões doutrinárias, excertos de jurisprudência, pareceres); c) extrajurídicos normativos (e.g., moral, religião); d) extrajurídicos não-

normativos (e.g., utilidade econômica, conveniência política, leis científicas, padrões

existe compatibilidade entre o exercício da autoridade administrativa e a persuasão, a qual pressupõe igualdade. Ou seja, é lugar-comum a idéia de que a ordem igualitária da persuasão ergue-se contra a ordem hierarquizada da autoridade. Entretanto, no plano jurídico, essa incompatibilidade é estrategicamente desfeita, tendo em vista que a composição dos Tribunais é estruturada de forma a confundirem-se a autoridade administrativa e a autoridade

cognitiva: quanto mais elevada é a instância decisória, maior a presunção de que os membros que a integram são

providos de experiência, prudência e peso intelectual. Daí a razão por que a jurisprudência se reveste da força da autoridade, seja jurisdicional (que funda o argumento quia nominor leo), seja científica (que funda o argumento

estéticos); e) contextuais objetivos (e.g., dados espaciais e temporais do caso concreto); f)

contextuais subjetivos enunciáveis (e.g., cultura pessoal, senso comum); g) contextuais subjetivos não-enunciáveis de índole psíquico-individual (e.g., desejos, medos, frustrações,

sentimentos); h) contextuais subjetivos não-enunciáveis de índole psíquico-social (e.g., grau de instrução, pressões da opinião pública, preconceitos de classe)88.

De todo modo, o juiz não enxerga esses elementos em série. Em verdade, apreende-os conjuntamente. Não são decodificados um a um, mas compreendidos – “co-apreendidos” – em um todo de sentido coesivo-coerente. Bem verdade é que esses elementos são constituintes separáveis. Porém, na dinâmica funcional-interpretativa, eles se enfeixam de forma simultânea, não sucessiva, razão por que deles resultam unidades fusionadas, constituídas sob o eixo da sincronicidade. Daí o motivo por que o direito não é um sistema fechado, que parte tão apenas de textos normativos [dialogismo intertextual monologal], mas sim um sistema aberto, já que utiliza bases textuais não-jurídicas, bases textuais jurídico- normativas e bases não-textuais [dialogismo interacional plurilogal].

Todavia, para obter-se a tutela de evidência extremada pura, é interessante infundir-se no espírito do juiz as idéias de que o direito é um sistema fechado e que o ordenamento jurídico é uma homogeneidade normativo-piramidal. É necessário convencê-lo de que o aplicador do direito pode partir tão-só dos textos normativos (e, quando muito, dos precedentes judiciários, os quais revelam “cientificamente” o verdadeiro sentido e alcance dos textos de lei). Deve-se persuadi-lo, enfim, de que a aplicação do direito é uma operação mental de subsunção do fato à norma, e de que a interpretação jurídica nada mais é do que uma apreensão linear somatória dos “efeitos de sentido” emergentes das “partes” do texto.

Com isso, o orador-advogado acaba martelando na cabeça do juiz-ouvinte um certum. Do arrazoado forense é feito, assim, menos uma peça de retórica (porventura calcada no plausível e no provável da argumentação) e mais uma peça de lógica (lastreada no certo e no verdadeiro da demonstração). Afinal de contas, as provas agrupadas ab initio são robustas ou pré-constituídas e a existência do direito subjetivo invocado é incontroversa, dotada de uma certeza a priori.

Assim sendo, as alegações forenses do orador-advogado – apesar do caráter não- formal e argumentativo-persuasivo que impregna todo e qualquer raciocínio jurídico – tendem artificialmente a assumir uma compleição formal lógico-demonstrativa.

88 _{De certo, nem todos esses elementos vêm à tona nas sentenças e nos acórdãos. Arthur Kaufmann chama-os de}

Daí se pode perceber que o pressuposto nuclear implícito desse corpus argumentativo é a idéia kelseniana de que a decisão (concessiva de liminar) é uma norma jurídica individual e concreta89. Com isso, busca-se fazer o magistrado acreditar que sua decisão só será aceitável se for submetida a um procedimento de hetero-validação, ou seja, se ela se tornar um espaço coercitivo de conformidades e de obediências e se ela se subsumir às exigências orgânicas de coerência externa do sistema jurídico-positivo.

Nesse sentido, a decisão judicial concessiva da tutela de evidência extremada sem urgência pertenceria à base de uma estrutura piramidal cuja cúpula é ocupada pela Constituição e cujos escalões normativos inferiores só serão válidos se estiverem em conformidade com os preceitos dos patamares hierárquicos mais altos [doutrina do escalonamento do ordenamento jurídico]. Enfim, a Constituição Federal de 1988 e a tutela liminar de evidência extremada pura seriam, respectivamente, as pontas inicial e final de uma sucessão linear de normas jurídicas sintaticamente atreladas. Tudo se passa, portanto, como se o conjunto das decisões judiciais compusesse uma espécie de “direito objetivo de baixo grau”, de “borda inferior do tecido normativo”.

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A LIMINAR COMO TUTELA DE URGÊNCIA EXTREMADA