Observando-se os acontecimentos do dia-a-dia forense, não é raro ver liminares sendo concedidas sem que ao menos seja tomada em consideração a existência de um periculum in
mora. Isso não acontece, entretanto, por desleixo dos juízes.
Nesses casos, conquanto premido por uma cognição superficial, o magistrado defronta-se com uma pretensão de direito material de existência quase-certa. Ou seja, apesar de o julgador estar adstrito a um espectro de visão bastante limitado, ainda assim sua análise não pode ser taxada, simplesmente, de perfunctória, visto que a procedência da demanda salta-lhe aos olhos simpliciter et de plano. A estreiteza da cognição sumária não é suficiente para ceifar o direito de sua ululante evidência, pois5859.
No entanto, visto que o direito processual civil positivo vigente no Brasil não admite julgamentos de procedência prima facie, o juiz se vê cingido à concessão de uma liminar, que
58 No presente trabalho, atrela-se a expressão fumus boni iuris à idéia de “evidência” e a expressão periculum in
mora à idéia de “urgência”. Nesse sentido, “tutela de evidência pura” é tutela cuja concessão somente tem como
pressuposto o fumus boni iuris, enquanto “tutela de urgência pura” é tutela que se concede com a só presença do
periculum in mora. Daí por que a palavra “evidência” assume aqui um significado diferente do que lhe dá Luiz
Fux. Para ele, o direito considerado líquido e certo na sua essência e sob o prisma probatório pode ser protegido liminarmente por uma “tutela de evidência” (Tutela de segurança e tutela da evidência, p. 371); para nós, esse tipo de direito pode receber proteção sumária por meio de uma “tutela de evidência extremada”. Portanto, para Fux, a evidência é grau elevado de fumus boni iuris; para nós, a evidência é o próprio fumus boni iuris, passível de gradação. Não se há de negar que Luiz Fux emprega o termo evidência em sua definição lexical, uma vez que nos dicionários a referida palavra significa “qualidade do que é evidente”, “certeza manifesta”, “atributo do que não dá margem à dúvida”. Todavia, para os fins do presente trabalho, uma redefinição da palavra se mostra mais funcional. Sobre os papéis da definição lexical, da definição estipulativa e da redefinição na linguagem jurídica: FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito, p. 36-37.
59 Luiz Fux sustenta que, na tutela liminar de evidência, há cognição rápida e exauriente, razão por que não atrela
as noções de cognição sumária e de juízo de probabilidade ou verossimilhança (Tutela de segurança e tutela da
evidência, p. 9: “[...] a evidência exclui a cognição sumária, porque é próprio objeto litigioso que se oferece
completo ao juízo. A margem de erro é aquela que se verifica em todo provimento mesmo de cognição dita exauriente e como consectário da humanidade do julgador”). Mais à frente: “[...] a crítica que se empreende é no sentido de que a tutela satisfativa não pode ser chancelada por mera cognição sumária. Efetivamente não é isso que ocorre in casu, tanto mais que a própria evidência do direito propicia ‘cognição exauriente imediata’, a mesma que se empreenderia ao final de um processo onde fosse necessárias etapas de dissipação da incerteza quanto ao direito alegado” (Op. cit., p. 320). No mesmo sentido, p. ex.: BARCELLOS FILHO, Mauro. A tutela antecipada e o efeito suspensivo da apelação, p. 234-235. Não se pode concordar, entretanto, com o ilustre processualista fluminense. Por mais elevada que seja a probabilidade da pretensão de direito material afirmada pelo autor (a ponto de atingir a quase-certeza), o magistrado ainda não dispõe de certeza absoluta a respeito da existência do direito quando concede a tutela liminar de evidência inaudita altera parte, ou logo após a ouvida do réu. Essa certeza só advirá após uma análise profunda de todas as alegações e de todas as provas produzidas tanto pelo autor como pelo réu.
certamente será confirmada pela sua futura sentença. Nesse caso, posto que haja a incidência do princípio constitucional do contraditório, a contestação acaba fatalmente perdendo parte significativa da relevância que lhe é característica e circunscrevendo-se a uma simples formalidade processual ineficiente (se bem que ainda lhe reste a argüição de matérias como
carência de ação, falta de pressuposto processual e prescrição).
De qualquer maneira, a despeito dessa quase-certeza do direito afirmado pelo autor: a) o grau de periculosidade é fraco [esqualidez fática]; b) a parte requer a liminar sem afirmar a presença de periculum in mora [esqualidez postulatória]; ou c) a parte afirma-o, mas o julgador aponta na decisão somente a alta probabilidade da existência do direito, deixando de enfrentar, assim, o periculum in mora [esqualidez decisória]60.
Daí a razão pela qual todo o foco de atenção é atraído para o fumus boni iuris, o qual, apresentando-se de uma forma incisiva, deixa de ser “um” dos pressupostos para que se torne “o” pressuposto. Efetivamente, o periculum in mora passa a ser visto não mais como um dos motivos para a outorga das tutelas de “urgência”. É como se o “excesso” de fumus boni iuris deformasse o campo de gravidade das tutelas de urgência e afastasse do periculum in mora o centro de equilíbrio do sistema. Nesse sentido, a despeito da letra fria dos textos de lei sobre a concessão de liminares, tem-se a séria impressão de que os magistrados agem, aqui, conforme uma pauta ético-jurídica não plasmada explicitamente nos dispositivos do Código de Processo Civil de 1973: a evidência palmar do direito lesado importa na injustiça da espera.
Enfim, os juízes parecem atuar absolutamente convencidos de que “o decurso do tempo diante do direito evidente sem resposta por si só representa uma ‘lesão’”61. Nesses
60 Em verdade, não se detectou um único acórdão em que haja a concessão de tutela de evidência extremada pura
cautelar. Todos os casos encontrados são de tutela de evidência extremada pura satisfativa. E nem haveria de ser
diferente. Toda tutela cautelar pressupõe urgência mínima. Se a tutela de evidência extremada for concedida sem a presença de periculum in mora, perderá a natureza cautelar e ganhará um caráter satisfativo. Estar-se-á diante não mais de uma medida assegurativa propriamente dita, mas de antecipação de ato executivo ou mandamental integrante do procedimento de implantação prática da futura sentença de procedência. Daí a razão pela qual a expressão “tutela cautelar de evidência extremada pura” configura uma contradictio in terminis. “Arresto” que se funda exclusivamente em quase-certeza, p. ex., deixa de ser arresto para tornar-se uma penhora antecipada. Ou seja, a mandamentalidade, que assegura, própria das providências cautelares, cede passo à executividade, que realiza, própria das medidas satisfativas (sobre a força mandamental do arresto, e.g.: PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. t. 6, p. 423; SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Do processo cautelar, p. 93-97; idem. Curso de processo civil. v. 2, p. 348-349). De todo modo, não se pode negar que, nos casos de liminar constritiva (p. ex., seqüestro, arresto) lastreada em evidência manifesta e urgência tênue, o provimento tende a perder o seu tônus acautelatório para ganhar uma feição meramente preventiva (para uma diferenciação entre a cautelaridade e a preventividade, p. ex.: BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo, p. 138-140; COUTO E SILVA, Clóvis do. Tutela preventiva, p. 293-300; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela inibitória, p. 513 e ss.; SILVA, Ovídio A. Baptista da. A ação cautelar inominada no direito
brasileiro, p. 12-31; idem. Réquiem para a tutela preventiva, p. 629 e ss.).
61 FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência, p. 309. “Lesão” deve ser tomada, aqui, como sinônimo
de injustiça. Aliás, isso fica claro em várias passagens do livro de Fux, nas quais o autor fala em “demora injusta e ilegítima” (p. 306), “espera injusta” (p. 306), “injustiça lesiva” (p. 308), etc. Os magistrados praticam a “tutela
casos, pois, a tutela liminar equivale a uma “tutela de evidência extremada sem urgência” ou a uma “tutela de evidência extremada pura”. Ela corresponde à tutela de um direito subjetivo que, de tão claro, impele a uma rápida proteção jurisdicional62.