De um sistema jurídico normativo ao qual se dispensasse a mínima estabilidade exigida pela segurança jurídica, esperar-se-ia que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF nº144/DF tivesse finalizado, de uma vez por todas, a discussão em torno da efetiva aplicação do princípio da presunção de inocência às causas de inelegibilidade. Dessa maneira, pela conclusão do mencionado julgado, em prestígio ao princípio da presunção de inocência, legitimado “pela ideia democrática” (conforme Celso de Mello, em voto proferido na ADPF), somente seria considerado inelegível o cidadão contra o qual houvesse sentença penal condenatória transitada em julgado.
Mas, agindo de forma normativamente descompromissada, o Supremo Tribunal Federal, arrebatado pelos densos holofotes midiáticos, não se avexou em desdizer aquilo que havia acabado de afirmar na ADPF nº144/DF, alterando o significado e a abrangência do princípio da presunção de inocência em nome de um “aperfeiçoamento democrático”. Isto se deu no julgamento conjunto das ADCs nº29 e 30 e ADI nº4.578, proferido em 2012 (quatro anos após o julgamento da ADPF nº144/DF).
Relator do julgamento conjunto das ADCs nº29 e 30 e ADI nº4.578, Luiz Fux, em letras sutis, registra o descompromisso do Supremo Tribunal com as amarras normativas, ao propor “um overruling dos precedentes relativos à matéria da presunção de inocência vis-à-vis inelegibilidades, para que se reconheça a legitimidade da previsão legal de hipóteses de inelegibilidades decorrentes de condenações não definitivas” (voto de Luiz Fux no julgamento das ADCs nº29 e 30, e da ADI nº4.578). E prossegue o ministro, naquilo que ao presente trabalho importa:
A mesma lógica é aplicável à ordem jurídica brasileira e, com ainda maior razão, ao presente caso. Permissa venia, impõe-se considerar que o acórdão prolatado no julgamento da ADPF 144 reproduziu jurisprudência que, se adequada aos albores da redemocratização, tornou-se um excesso neste momento histórico de instituições politicamente amadurecidas, notadamente no âmbito eleitoral.
Já é possível, portanto, revolver temas antes intocáveis, sem que se incorra na pecha de atentar contra uma democracia que – louve-se isto sempre e sempre – já está solidamente instalada.
[...]
Demais disso, é de meridiana clareza que as cobranças da sociedade civil de ética no manejo da coisa pública se acentuaram gravemente.
[...]
Em outras palavras, ou bem se realinha a interpretação da presunção de inocência, ao menos em termos de Direito Eleitoral, com o estado espiritual do povo brasileiro, ou se desacredita a Constituição.
A demonstração de descompromisso à estrutura normativa chega a ser explícita. Importa, ao voto proferido, atender às cobranças da sociedade civil, ainda que esse caminho não seja o caminho desenhado normativamente pela Constituição Federal de 1988.
Em seu voto, no mesmo julgamento, o ministro Joaquim Barbosa também deixa transparecer o total descompromisso normativo, ao mesmo tempo em que acusa a necessidade narcísica de atender aos holofotes. Tal qual um “justiceiro”, ou seja, alguém que se sente legitimado a agir diretamente contra outrem por si considerado ofensor da ordem social, o voto do ministro Joaquim Barbosa assim procede, partindo do pressuposto de que a sociedade, totalmente incapaz, necessita ser tutelada em seus mínimos gestos:
Somando-se a outros projetos já existentes sobre o assunto, não se pode negar que um projeto de lei de iniciativa popular que trata especificamente de um tema diretamente ligado à escolha dos nossos representantes, revela muito mais do que uma simples mobilização social.
Revela, sobretudo, um despertar de consciência a respeito do real significado da democracia e de um dos seus elementos constitutivos essenciais que é a representação política. Sem dúvida, há na sociedade brasileira um clamor pela superação do nosso passado clientelista e patrimonialista e pela transição para um futuro de virtude e de coparticipação. O que se busca é o abandono da complacência e da conivência com a falta de moral, de honestidade, que aqui e ali ganham foros de aceitação até mesmo pela via de expressões jocosas que não raro caem no gosto popular, como é o caso da execrável “ROUBA MAS FAZ”.
O objetivo é avançar rumo a uma exigência efetiva de ética e transparência no manejo da “coisa pública”, da res publica.
Segue-se, então, o voto do ministro Dias Toffoli no julgamento das ADCs 29 e 30, e da ADI nº4.578. Nele, o ministro registra seu compromisso normativo, ao assentar que “As razões contidas no voto proferido pelo eminente ministro Celso de Mello na ADPF nº144 convencem-me da necessidade de aplicação do princípio da presunção de inocência às causas de inelegibilidade previstas na legislação infraconstitucional, como passo a expor a seguir”. O mais firme compromisso do voto do ministro Dias Toffoli (no julgamento das ADCs nº29 e 30, e da ADI nº4.578) à estrutura normativa consagrada pela Constituição Federal de 1988 repousa na seguinte consideração: Ora, se a pena criminal não pode ser executada provisoriamente, como poderá ela surtir efeitos eleitorais? A teor do texto expresso do artigo 15, III, da Carta Política, o preso provisório não perde os seus direitos políticos, mas ficará inelegível?
Entre as prolações dos votos proferidos no julgamento das ADCs nº29 e 30, e da ADI nº4.578, extrai-se um debate interessante entre os ministros Luiz Fux, Celso de Mello e Cezar Peluso, a saber:
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) – Ministro Lewandowski, permita-me, porque no momento oportuno não pude intervir. É sem prejuízo considerarmos que essa condenação, como Vossa Excelência bem esclareceu, seja passível de uma recorribilidade e que os efeitos dos recursos poderão fazer reverter as coisas ao estado anterior.
Mas qual foi a opção do legislador diante da ausência de legitimação democrática do entendimento anterior da presunção de inocência? Foi verificar que um cidadão, condenado mais de uma vez por órgão judiciário isento e independente, tem fumus boni iuris exatamente inverso: ele não tem aptidão para gerir a coisa pública; ele não tem merecimento para transitar na vida política brasileira.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Ainda que venha a ser absolvido posteriormente?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) – Não. Aí eu digo a Vossa Excelência: se ele vier a ser absolvido, as coisas têm que voltar ao estado anterior, como tudo ocorre.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Só que tarde demais, porque essa pessoa, absolvida, terá sido inconstitucionalmente impedida de participar daquele processo eleitoral.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) – Daí vão anular a eleição?
Aproveitando-se desse debate no julgamento das ADCs nº29 e 30, e da ADI nº4.578, o ministro Gilmar Mendes, antes de proferir seu voto, teceu as seguintes considerações:
O modelo contramajoritário pretende proteger o indivíduo contra si mesmo, muitas vezes. Quando validamos invasões, a população bate palmas para operações policiais abusivas – matanças, em geral, realizadas nas favelas – porque se diz que está eliminando criminalidade. Veja a popularidade da polícia em determinados momentos: aplaudem-se os esquadrões da morte. Agora, isso é contra qualquer
padrão civilizatório, e uma Corte como esta tem que cobrar, não pode permitir que se avance sobre esses valores.
Temos um papel didático-pedagógico de fazer valer o direito, às vezes contra a opinião popular. É preciso dizer isso com muita clareza.
Esse é o ethos da jurisdição constitucional; do contrário – e vejo prelados aqui – nós validaríamos Pilatos.
E, para referendar esse aparte, Gilmar Mendes, em seu voto no julgamento das ADCs nº29 e 30 e ADI nº4.578, confronta o relator Luiz Fux, primeiramente, rememorando a recente posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal da ADPF nº144:
O Relator, Ministro Luís Fux, delimitou a controvérsia presente nestas ações reavivando questão enfrentada por esta Corte no conhecido julgamento da ADPF 144 e assim delimitado naquela ocasião pelo Ministro Celso de Mello: o postulado da não culpabilidade ou do estado de inocência restringe-se, unicamente, ao domínio penal ou, ao contrário, irradia os seus efeitos para além dos limites em que se delineia o processo penal de natureza condenatória?
Sobre a questão, deixo claro que me alinho à posição externada pela Corte na ADPF 144, com base nas lições emanadas do voto do Ministro Celso de Mello, que bem assinalou os pontos nodais do tema.
Como sabemos, a presunção de inocência – que se dirige ao Estado, para lhe impor limitações ao seu poder, qualificando-se, sob tal perspectiva, como típica garantia de índole constitucional, e que também se destina ao indivíduo, como direito fundamental por este titularizado – representa uma notável conquista histórica dos cidadãos, em sua permanente luta contra a opressão do poder.
No que tange à flexibilização do princípio da presunção de inocência em face do clamor popular, Gilmar Mendes serve-se dos argumentos exteriorizados pelo relator Luiz Fux, para, rechaçando-os, assim se pronunciar:
O Min. Luís Fux, em seu voto, afirmou que “ou bem se realinha a interpretação da presunção de inocência, ao menos em termos de Direito Eleitoral, com o estado espiritual do povo brasileiro, ou se desacredita a Constituição”. (ênfases acrescidas). Sobre essa afirmação, gostaria de fazer recordar, mais uma vez, as lições de Zagrebelsky sobre a democracia crítica: Para a democracia crítica, nada é tão insensato como a divinização do povo que se expressa pela máxima vox populi, vox
dei, autêntica forma de idolatria política. Esta grosseira teologia política democrática corresponde aos conceitos triunfalistas e acríticos do poder do povo que, como já vimos, não passam de adulações interesseiras. Na democracia crítica, a autoridade do povo não depende de suas supostas qualidades sobre-humanas, como a onipotência e a infalibilidade.
[...]
O Ministro Fux também afirmou que o Supremo Tribunal Federal não pode renunciar à sua condição de instância contramajoritária de proteção dos direitos fundamentais e do regime democrático. No entanto, a própria legitimidade democrática da Constituição e da jurisdição constitucional depende, em alguma medida, de sua responsividade à opinião popular.
Sobre o tema, recordo também as considerações que fiz na ocasião do julgamento do RE 633.703, em que também discutimos a denominada Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010). Naquele julgamento, esta Corte deixou bem claro o seu verdadeiro papel na proteção da Constituição, ainda que contra a opinião popular. O argumento de
que a lei é de iniciativa popular não tem peso suficiente para minimizar ou restringir o papel contramajoritário da jurisdição constitucional. É
compreensível a ação das várias associações e das várias organizações sociais tendo em vista a repercussão que esse tema da “ficha-limpa” tem na opinião pública. Sabemos que, para temas complexos em geral, há sempre uma solução simples e em geral errada. E para esse caso a população passa a acreditar que a solução para a
improbidade administrativa, para as mazelas da vida política, é a Lei da Ficha Limpa. A partir daí há, na verdade, a tentativa de aprisionar, o que nos dificulta
enormemente a missão nesta Corte, como em outros casos, porque acabamos tendo de nos pronunciar de forma contramajoritária, claro, tendo em vista a opinião pública, segundo as pesquisas manifestadas de opinião. Mas a missão desta Corte é
aplicar a Constituição, ainda que contra a opinião majoritária. Esse é o ethos de uma Corte Constitucional. É fundamental que tenhamos essa visão. Isso está, na
verdade, já nas lições dos clássicos americanos desde Hamilton; isso está em Alexander Bickel e seu famoso The least dangerous branch; está também nos textos mais recentes, talvez um dos melhores, de Eugene Rostow – uma conferência pronunciada no The Club em New Haven y The Yale Law School Alumni
Association of Boston, durante a primavera de 1952 – sobre o caráter democrático da jurisdição constitucional. Do texto de Rostow, retiro uma interessante passagem em que ele enfatiza o fato de que as decisões contramajoritárias acabam tendo um relevante papel educativo quanto a questões políticas e sociais fundamentais para a sociedade e podem desencadear todo um processo público de construção participativa de soluções para os problemas enfrentados.
[...]
Não cabe a esta Corte fazer “relativizações” de princípios constitucionais visando atender ao anseio popular. É preciso garantir e efetivar tais princípios, fazendo valer sua força normativa vinculante, dando-lhes aplicação direta e imediata, ainda que isso seja contra a opinião momentânea de uma maioria popular. Certamente, a decisão desta Corte que aplica rigorosamente a Constituição poderá desencadear um frutífero diálogo institucional entre os poderes e um debate público participativo em torno dos temas nela versados. A história nos demonstra que as decisões contramajoritárias das Cortes Constitucionais cumprem esse importante papel, uma função que, em verdade, é eminentemente democrática. (grifos do original).
No voto ora comentado, Gilmar Mendes aponta ainda outros mecanismos de controle da moralidade política, incluindo o próprio voto:
Ademais, é sempre importante lembrar que permanecem no sistema outros mecanismos, postos à disposição dos cidadãos e dos diversos grupos sociais, para impedir a candidatura e a consequente eleição de pessoas inaptas, do ponto de vista da probidade administrativa e da moralidade, para o exercício do mandato eletivo. Uma das características fundamentais de um regime democrático é a existência de múltiplos meios de impedir a chegada ou a permanência do mau governante no poder. Lembro, aqui, as palavras de Karl
Popper, em sua monumental obra “A sociedade aberta e seus inimigos”, segundo as quais “a democracia é o regime de governo que prevê mecanismos de destituição do
mau governante do poder”.
O primeiro e mais elementar mecanismo de controle é o voto. (grifos do
original).
Acompanhando Gilmar Mendes e Dias Toffoli na divergência acerca da violação ao princípio da presunção de inocência praticada pela Lei da Ficha Limpa, o voto de Cezar Peluso no julgamento conjunto das ADcs nº29 e 30 e ADI nº4.578 traz relevantes considerações acerca da importância constitucional do princípio examinado:
Ora, é precisamente o princípio da presunção da inocência que serve de critério de controle da justiça do processo. Todo processo que, no seu curso, não preserve a dignidade e a liberdade do réu, não pode ser considerado processo justo, nos termos da Constituição, ainda quando seja legal. É certo que o fim instrumental do processo penal é apurar eventual culpa para punir. Mas, do prisma da presunção de inocência, o processo desempenha, na sua tipicidade, a função de garantia da liberdade e da dignidade humanas contra o arbítrio estatal, o que é um fim metodológico tendente a governar, não apenas a conformação legal do processo perante um modelo de justiça, mas sua interpretação e condução em concreto. Nesse sentido, o princípio é a fonte das prerrogativas do réu dentro do processo, e não apenas das prerrogativas constitucionais textualmente asseguradas, mas também das prerrogativas legais, reveladas pela sua adequada interpretação.
Há alguma dúvida de que a previsão de inelegibilidade do réu, como consequência direta da mera pendência do processo criminal, representa ofensa à garantia
constitucional destinada a resguardar a dignidade de quem não foi ainda condenado
em definitivo, nem se sabe se o será?
Em suma, o julgamento conjunto das ADcs nº29 e 30 e ADI nº4.578 se encerra com um Supremo Tribunal Federal dividido no que se refere à violação, pela Lei da Ficha Limpa, do princípio constitucional da presunção de inocência; embora referida lei tenha sido considerada, pela maioria dos ministros, constitucional nesse aspecto (reputar inelegível cidadão contra o qual pesa condenação colegiada sem trânsito em julgado), os contrastes entre os votos vencedores e os votos vencidos são a notável demonstração de uma mudança de paradigma do Supremo Tribunal Federal: de um Tribunal normativo-constitucional (na linha kelseniana, defendida pelos votos vencidos), a um Tribunal político (na linha schmittiana), para o qual a defesa da Constituição inspira-se na noção de “povo”, unidade nacional, considerada a realidade concreta circunstancial, que exige uma decisão politicamente autônoma.
5 CRÍTICA AO JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO