Transpondo essa ordem de ideias ao julgamento da Lei da Ficha Limpa, denota-se que o Supremo Tribunal Federal comportou-se como legislador, impondo, através de seu relator, uma decisão que violou os princípios constitucionais da segurança jurídica, da irretroatividade das lei e da presunção de inocência. Sobre proceder como legislador, repitam-se, aqui, as palavras do ministro Marco Aurélio:
não vejo falta de razoabilidade, não vejo absurdo a conduzir esta Corte, sob a minha óptica, que pode não ser a da maioria – e já se disse que o Supremo tudo pode porque não tem acima de si um órgão para exercer crivo quanto às respectivas decisões – adentrar o campo reservado à atuação legiferante positiva e dizer que o prazo não é o fixado em lei, que deve ser reduzido, considerado o espaço de tempo entre aquele evento, que é o julgamento pelo Colegiado, e o trânsito em julgado, evento que implica inelegibilidade, devendo ser subtraído do período, pouco importando a projeção no tempo do processo pela interposição de recusos sucessivos, para as calendas gregas30.
Na doutrina constitucional já se reconhece a possibilidade de suprimento da omissão inconstitucional pelo Poder Judiciário, no controle incidentalde constitucionalidade. Mesmo tal reconhecimento exige cautela, apresentando-se como exceção, com severas restrições de aplicação.
A respeito dos direitos fundamentais sociais da educação e da saúde, o Poder Judiciário tem assumido, nos últimos tempos, comportamento e condutas cada vez mais amplas, judicializando temas e questões que possuem, em tese, natureza política e social atinentes também a outras esferas eespaços de deliberação pública.
Na decisão proferida na Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº54, que versa sobre a interrupção da gestação de fetos anencéfalos, o Supremo
Tribunal Federal mais uma vez exerceu o papel de legislador, ao deliberar ser permitida essa forma de aborto, que não tem previsão legal no Código Penal.
Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal, sempre amparado numa retórica argumentativa, criou, como se legislador fosse, um novo permissivo legal. Seu agir, no entanto, restou escorado sob a égide de guardião dos princípios fundamentais, através da interpretação da própria Constituição e de lei infraconstitucional (Código Penal).Questiona- se, contudo, se essa questão polêmica (a interrupção da gestão de fetos) não deveria ter sido objeto de consulta popular, abrindo oportunidade ao debate público sobre o tratamento dedicado à matéria. A questão é colocada porquanto, ao agir como Poder Moderador, o Supremo Tribunal Federal cada vez mais tutela a sociedade, retirando-lhe o exercício de sua capacidade política.
A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) foi proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, cuja atuação foi representada por Luís Roberto Barroso, e que aviou, em resumo, as seguintes alegações:
a) a hipótese em julgamento não configura aborto, que pressupõe potencialidade de vida do feto. A interrupção da gravidez de feto anencéfalo não configura hipótese prevista no artigo 124 do Código Penal;
b) o sistema jurídico pátrio não define o início da vida, mas fixa o fim da vida (com a morte encefálica, nos termos da Lei de Transplante de Órgãos). Na hipótese em julgamento não haveria vida e, portanto, não haveria aborto;
c) as normas do Código Penal que criminalizam o aborto são excepcionadas pela aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º da Constituição Federal de 1988).
O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos (8 x 2), julgou procedente o pedido veiculado na ADPF nº45. Em resumo, foram utilizados os seguintes fundamentos:
– Ministro Marco Aurélio (relator): o feto anencéfalo é incompatível com a vida e por isso
não é proporcional defender o feto – que não vai sobreviver – e deixar sem proteção a saúde da mulher – principalmente a mental.
– Ministra Rosa Weber: deve-se proteger a liberdade individual e de opção da gestante, pois
– Ministro Luiz Fux: o Código Penal é da década de 1940 e na época não era possível prever e
identificar um feto anencéfalo. Atualmente, trata-se de uma questão de saúde pública que deve ser respeitada em prol da mulher.
– Ministra Cármen Lúcia: considerando que o feto não tem viabilidade fora do útero, deve-se
proteger a mulher, que fica traumatizada com o insucesso da gestação.
– Ministro Ayres Britto: afirmou que todo aborto é uma interrupção da gestação, mas nem
toda interrupção de gestação é um aborto, de modo que não se pode impor à mulher o martírio de gestar um feto anencéfalo.
– Ministro Gilmar Mendes: a interrupção da gestação, no caso, tem por finalidade proteger a
saúde da gestante e o legislador do Código Penal não possuía, ao seu tempo, elementos para a identificação da anencefalia na gestação.
– Ministro Lewandowski: votou pela improcedência do pedido, entendendo que o Supremo
Tribunal Federal não possui legitimidade para deliberar sobre o caso, apenas o Congresso Nacional, por meio de lei.
– Ministro Joaquim Barbosa: acompanhou o voto do relator.
– Ministro Celso de Mello: não se trata do aborto previsto no Código Penal, pois o feto sem
cérebro não está vivo e sua morte não tem por origem alguma prática abortiva.
– Ministro Cezar Peluso: votou pela improcedência do pedido, afirmando que o feto
anencéfalo é um ser vivo e, por conseguinte, a interrupção da gestação caracteriza o aborto.
– Ministro Dias Toffoli: não participou do julgamento, pois atuara na condição de Advogado
Geral da União.
A decisão revela, mais uma vez, o afastamento do dogma legislador negativo, segundo o qual o Judiciário tem legitimidade apenas para excluir do sistema jurídico normas incompatíveis com o texto da Constituição. Na ADPF nº54, a decisão demonstra que o Supremo Tribunal Federal atuou como legislador positivo. Isso porque o Código Penal apenas prevê duas hipóteses de aborto sem a criminalização, nos termos do seu artigo 128: “Não se pune o aborto praticado por médico: I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal”.
No entanto, a decisão proferida na ADPF nº54 acrescentou uma nova modalidade que exclui a hipótese de crime de aborto, qual seja, quando se tratar de feto anencéfalo.
Assim como no julgamento da Lei da Ficha Limpa, o Supremo Tribunal Federal agiu como um poder autônomo, superando seus limites constitucionais e estabelecendo novos
parâmetros, normas e princípios para o Direito. Os fundamentos invocados pelos dois votos vencidos no caso feto anencéfalo acenam, de forma inexorável, para essa invasão à esfera legislativa.