A discussão entre Hans Kelsen e Carl Schmitt embasa a presente pesquisa, visto que uma cuidadosa leitura da argumentação desenvolvida pelos ministros do Supremo Tribunal Federal no julgamento da constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa acarreta a retomada do
debate acerca do guardião da Constituição. Dos julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal em exame à constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa, interessam a este trabalho os Recursos Extraordinários 631.102/PA e 633.703/MG15, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº4.758) e as Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs29 e 30, estas três últimas julgadas conjuntamente; desses julgamentos, duas questões merecem destaque à abordagem ora proposta: I) a violação aos princípios constitucionais da segurança jurídica e da irretroatividade das leis, pela aplicação da Lei Complementar nº135/2010 com a consideração de fatos anteriores; e II) a violação ao princípio da presunção de inocência, pela imposição da inelegibilidade em caso de condenação criminal por órgão judicial colegiado, sem que tenha havido o trânsito em julgado.
O Supremo Tribunal Federal, conforme a Constituição Federal de 1988, é o responsável pelo controle e pela preservação do sentido constitucional; deve enfrentar julgamentos com repercussões políticas decisivas e se manifestar sobre a constitucionalidade de leis orientadas aos mais diversos fins políticos. Foi o que ocorreu com o julgamento da Lei da Ficha Limpa, cuja intenção é extirpar do cenário eleitoral aqueles que não obedeçam a um mínimo ético exigível.
Nas questões envolvidas nos julgamentos sobre a Lei da Ficha Limpa, os ministros do Supremo Tribunal Federal, expostos a intenso holofote, em especial os advindos da pressão popular e midiática, enfrentaram duas questões tratadas nesta tese: a violação aos princípios constitucionais da segurança jurídica e da irretroatividade das leis, pela aplicação da Lei Complementar nº135/2010 com a consideração de fatos anteriores; e a violação ao princípio da presunção de inocência, pela imposição da inelegibilidade em caso de condenação criminal por órgão judicial colegiado, sem que tenha havido o trânsito em julgado.
Quando a jurisdição constitucional se envolve com a interpretação da Constituição para a resolução de casos de grande impacto político e social, cuja impopularidade muitas vezes é um risco (a ser ou não assumido), é que renasce a polêmica entre Hans Kelsen e Carl Schmitt.
Abordada sob a égide do debate entre ambos os pensadores, a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a Lei da Ficha Limpa, no que tange à violação aos princípios constitucionais da segurança jurídica e da irretroatividade das leis (pela aplicação da Lei
Complementar nº135/2010 com a consideração de fatos anteriores), e à violação ao princípio da presunção de inocência (pela imposição da inelegibilidade em caso de condenação criminal por órgão judicial colegiado, sem que tenha havido o trânsito em julgado), assumiu uma condição híbrida: alinhou-se à concepção de Carl Schmitt sobre a defesa da Constituição, utilizando-se, no entanto, para exteriorizar sua deliberação, de uma retórica normativa kelseniana, através de “regras de calibração” 16 que embasaram ideologicamente sua deliberação. É esta a hipótese submetida à presente tese.
Nessa linha, cabe a abordagem, em primeiro lugar, da aplicação da Lei Complementar nº64/90, artigo 1º, I, k, já alterada pela Lei Complementar nº135/2010, que torna inelegíveis aqueles “que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal”. O fato é que, antes da entrada em vigor da Lei da Ficha Limpa, em 2010, parlamentares (não apenas estes, mas comumente estes) supostamente envolvidos em corrupção, acusados – politicamente – de quebra do decoro, renunciavam aos seus mandatos para escaparem de eventual cassação, na medida em que esta traria a consequência da inelegibilidade.
Esse foi o caso, por exemplo, de Jader Barbalho, ao renunciar em 2001 ao cargo de senador por ele ocupado à época. Investigado pela Polícia Federal acerca de possíveis desvios de recursos públicos, contra ele se instaurou procedimento no Conselho de Ética do Senado, a partir do qual a casa legislativa aprovou a abertura de processo de cassação. Receoso dos efeitos decorrentes de uma possível cassação, sobretudo a inelegibilidade, houve por bem renunciar, para, no ano seguinte, concorrer e eleger-se deputado federal pelo mesmo Estado.
Em 2010, ao habilitar-se à concorrência de um posto no Senado Federal, Jader teve seu pedido de registro de candidatura indeferido, sob o fundamento de que a renúncia ao mandato por ele anteriormente praticada tê-lo-ia tornado inelegível, a teor do artigo 1º, I, k, da Lei Complementar nº64/90, já alterada pela Lei Complementar nº135/2010, que tornou inelegíveis aqueles “que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal”.
Inconformado com a aplicação retroativa da Lei da Ficha Limpa às eleições gerais de 2010, o pretenso candidato levou a discussão ao Supremo Tribunal Federal nos autos do RE nº631.012/PA (cujo relator foi o ministro Joaquim Barbosa). No âmbito do Supremo Tribunal
16 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Teoria dos Sistemas. Conceito de Sistema no Direito. Uma investigação histórica a partir da obra jusfilosófica de Emil Lask. São Paulo: RT, 1976, p.10-15.
Federal a discussão se encerrou com um histórico e inusitado empate na apreciação do recurso pelo Plenário da Corte. A solução definitiva se deu através da aplicação do artigo 13, IX, b, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, por meio da qual foi deferido o registro da candidatura de Jader Barbalho, ante a prevalência do voto de qualidade do presidente da Corte.
Menos do que o resultado final adotado pelo julgamento, importa à presente tese a discussão, que literalmente dividiu o Tribunal: de um lado, cinco ministros, alinhados aos rigorosos limites normativos fixados pela teoria kelseniana, consideraram inconstitucional a aplicação retroativa da Lei da Ficha Limpa, por violação aos princípios constitucionais da segurança jurídica e da irretroatividade das leis; de outro lado, cinco ministros, através de uma retórica pseudonormativa, utilizada para ideologicamente fundamentar sua deliberação, arvoraram-se na condição de soberanos (nas palavras de Carl Schmitt “soberano é aquele que decide sobre o estado de exceção”), mitigando, no caso, a aplicação dos princípios constitucionais da segurança jurídica e da irretroatividade da lei.
Em compensação, dos ministros alinhados aos limites normativos fixados pela teoria kelseniana, interessam, neste ponto, as palavras proferidas pelo ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio de Mello, no julgamento do RE 631.102/PA:
a renúncia ocorreu em 2003, quando tinha consequências balizadas sob o ângulo normativo e, entre essas, não se encontrava a inelegibilidade. O ato de vontade, que o Ministro Celso de Mello apontou como potestativo, surtiu efeito que se exauriu. Podemos aplicar, fazendo-o retroativamente – e retroativamente a mais não poder –, a lei nova, de 2010, a esse ato e colar a ele, como consequência, uma sanção que é da inelegibilidade? Talvez, quem sabe, possamos! E, evidentemente, abriremos a porta para outras, situação que, por isso, ou por aquilo, considerados até mesmo os anseios populares, se venha a editar leis com nefasto efeito retroativo.
E mais adiante:
Presidente, a primeira condição da segurança jurídica, mencionada expressamente nos artigos 5º e 6º da Carta da República, condição que é implícita no sistema democrático republicano, é a irretroatividade da lei. A lei é editada para viger de forma prospectiva, no futuro e não no passado. A sociedade não pode viver de sobressaltos. Placitando hoje o Supremo o que decidido pelo Tribunal Superior Eleitoral, estará abrindo porta à vinda à baila de novos diplomas, versando matérias diversas, com eficácia retroativa.
Presidente, não se avança, culturalmente, dessa forma; não se avança considerando um contexto, considerando o anseio popular – e é muito bom quando há coincidência entre o anseio popular e o direito posto –, atropelando-se valores maiores que estão na Carta da República.
Creio que precisamos parar um pouco, até para perceber a quadra vivenciada, que é de abandono a princípios, de perda de parâmetros, mas não pode ser uma quadra de abandono a princípios e perda de parâmetros por aquele que tem a atribuição maior de guardar a Carta da República e de guardar a própria nacionalidade, que é o Supremo.
E, de forma condensada, dos cinco ministros que, através de uma retórica pseudonormativa utilizada para ideologicamente fundamentar sua deliberação, arvoraram-se na condição de soberanos para mitigar a aplicação dos princípios constitucionais da segurança jurídica e da irretroatividade da lei, interessam as palavras do ministro Joaquim Barbosa:
Deve-se ressaltar, ainda, que a Lei Complementar nº123/201 simboliza mais um avanço no sentido de moralizar a nossa vida política. Fruto da mobilização de número expressivo de nossos concidadãos, sendo, portanto, uma das nossas raras leis de iniciativa popular, creio que essa marca distintiva da Lei Complementar nº135/2010, por si só, já deve constituir um norte importante, a guiar a análise do presente recurso17.
Por fim, merece destaque à tese ora proposta a conclusão exteriorizada no voto do ministro Dias Toffoli:
As considerações que desenvolvi pautam-se pela ideia central de que a soberania reside na Constituição, na qual se materializa a própria soberania popular. Qualquer forma de limitação aos princípios constitucionais, especialmente advinda do legislador, deve ser combatida em nome da guarda da Constituição.
Como bem salientou o jurista alemão Christian Satarck, em texto originalmente apresentado em castelhano, intitulado “A legitimação da Justiça Constitucional e o princípio democrático (Anuário Iberoamericano de Justiça Constitucional nº7, p.479-493, 2003, p.489), “em uma Constituição que reivindica superioridade frente
às leis ordinárias não há espaço para sonhos ou castelos no ar. Podem também ter efeitos prejudiciais os programas e apelos contidos em uma Constituição quando o Tribunal Constitucional serve-se deles para obrigar o legislador hic et nunc como o
requer o direito em termos estritos. Os Tribunais Constitucionais devem agir com moderação, procurando não estender nem condensar o conteúdo jurídico criando pretensões exageradas.”
No caso dos autos, o STF exerce a jurisdição constitucional em seu ambiente clássico. Cuida-se de simplesmente reconhecer a subsunção do artigo 16, CF/1988, ao plano da eficácia da Lei Complementar nº135/2010, no que se refere ao caso concreto do candidato recorrente. Longe de “estender” ou “condensar” o texto constitucional, está-se precisamente assegurando-lhe a inteireza em face de uma atuação legislativa que não guardou reservas quanto a uma regra mandatória da Constituição18.
Fica claro, pela avaliação da discussão transcrita, que os ministros favoráveis à inconstitucionalidade da Lei da Ficha Limpa pautaram-se pelo compromisso de vinculação fechada ao expresso no texto constitucional (na linha kelseniana), ao passo que os ministros defensores da constitucionalidade do diploma se apoiaram na desvinculação aberta ampla e irrestrita ao texto, apegando-se em genéricos valores, sobretudo da moralidade, da ética e da política, para, a partir deles, construir o seu próprio texto constitucional (na concepção de Carl Schmitt sobre a defesa da Constituição).
17 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 631.102/PA. 18 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 631.102/PA.
A Lei da Ficha Limpa, além da alínea k aqui abordada, provocou também uma dura polêmica no que concerne à alínea d, ao dispor que são inelegíveis, para qualquer cargo:
d) os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes.
Nas linhas que abriram este trabalho, expôs-se a relevância política da Lei Complementar nº135/2010, em um contexto de pressão social contra a corrupção. No julgamento do RE 633.703/MG, o ministro Luiz Fux inaugura seu voto ressaltando:
a Lei da Ficha Limpa representa um dos mais belos espetáculos democráticos experimentados após a Carta de 1988, porquanto lei de iniciativa popular com o escopo de purificação do mundo político, habitat dos representantes do povo – aqueles que expressam a vontade popular, na memorável expressão de Friedrich Müller, na sua monografia Quem é o Povo?, prefaciada magnificamente por Fábio Konder Comparato.
O ministro Joaquim Barbosa, por sua vez, adotou a mesma linha (voto proferido no RE 633.703/MG):
Reafirmo, uma vez mais, a perspectiva com que me proponho a analisar os recursos extraordinários que envolvem a aplicação da Lei Complementar nº135/2010, conhecida como Lei da Ficha Limpa, que simboliza grande avanço na moralização da nossa vida política e é fruto da mobilização de número expressivo de nossos concidadãos, sendo, portanto, uma das nossas raras leis de iniciativa popular: a da valorização da moralidade e da probidade no trato da coisa pública, sob a ótica da proteção ao interesse público, e não de proteção preferencial aos interesses puramente individuais. Entendo que há de prevalecer a ótica interpretativa que privilegie a proteção dos interesses maiores de toda a coletividade, que afirme a probidade e a moralidade administrativas, que coíba o abuso no exercício de funções públicas, pois são estes vetores, em última instância, os mais elevados valores a serem preservados quando se tem em jogo o exercício dos direitos políticos, especialmente na perspectiva passiva.
Em resposta proferida em aditamento ao voto por si apresentado neste mesmo RE 633.703/MG, o ministro Gilmar Mendes ressaltou:
já tive oportunidade de dizer que, não raras vezes, a Corte tem que defender o próprio cidadão contra a sua própria sanha, contra os seus próprios instintos, porque, em algum momento, diante de determinada quadra, legitima-se até mesmo o fuzilamento, a pena de morte, aplaudem-se os linchamentos. É preciso, portanto, ter- se muito cuidado com a valoração desse chamado sentimento popular.
A postura eminentemente retórica dos ministros que votaram pela constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa revela-se em inúmeras oportunidades. Em aditamento ao voto proferido no RE nº633.703/MG, o ministro Joaquim Barbosa profetiza:
A história nos mostra que na vida constitucional das nações, de tempos em tempos, às vezes é preciso fazer escolhas. Dramáticas, em algumas ocasiões. Especialmente após a Segunda Guerra Mundial, essas escolhas têm cabido não raro às cortes constitucionais ou às cortes supremas, e o Supremo Tribunal Federal está, neste momento, diante de um grande momento, como este, de fazer uma grande opção.
Inebriado pela oferta de generalidades decorrentes da retórica, o voto do ministro Ayres Britto no RE nº633.703 exacerba na transcendência jurídica, buscando na metafísica o alicerce à sua deliberação:
Acho que tudo depende, aqui, como nas outras causas submetidas a julgamento desta Suprema Corte, da visão global que tenhamos da Constituição Federal. É uma questão de mundividência ou cosmovisão constitucional. Estamos aqui a revelar o nosso especial modo de interpretar o conjunto de dispositivos da nossa Lei Fundamental. E é evidente que essa cosmovisão constitucional passa, não pode deixar de passar, pela compreensão dos próprios direitos fundamentais, porque estamos a lidar com um aparente entrechoque, uma colisão, entre direitos individuais, dentre eles o da chamada presunção de não culpabilidade e direitos políticos: direito de votar, direito de ser votado. Mas ambas as categorias de direito são fundamentais, porque alocadas, as categorias, no título de número II da Magna Carta Federal, cujo nome é conhecido de todos, "Dos Direitos e Garantias Fundamentais".
Mas esses Direitos e Garantias Fundamentais são diferenciados multiplamente. Primeiro, pelo modo como servem aos fundamentos da República, artigo 1º, inclusive o princípio da dignidade da pessoa humana, o pluralismo político, a cidadania, a soberania, que é a soberania popular. Então, os Direitos Fundamentais se diferenciam a partir do modo como se atrelam, como se ligam aos fundamentos da República.
Tudo isso demonstra que o raciocínio prevalecente elabora uma aliança entre as razões políticas, éticas e morais que fundaram a edição do diploma legal e o exercício da democracia participativa contida na iniciativa popular.
No voto proferido no RE nº633.703/MG, a ministra Ellen Gracie acusa as pressões popular e midiática pelo resultado do julgamento, manifestando que, ao invés de promover a subsunção da norma constitucional ao caso concreto, o Supremo Tribunal Federal revela a intenção de prestar contas às pressões populares e à mídia:
Mas creio que o muito importante, a partir de agora e da decisão que se entrevê, é que o conteúdo da decisão fique claro, porque existe uma confusão, Ministro Gilmar. A própria imprensa a reproduz. Acredito que Vossa Excelência também tenha recebido centenas de e-mails de cidadãos brasileiros preocupados, porque o que se diz é que se está julgando a Ficha Limpa. Ou seja, que a lei não terá mais aplicação. Não é isso.
Em seu voto no RE nº633.703/MG, o ministro Marco Aurélio de Mello também acusa a pressão popular e a midiática, rechaçando-as, a partir do compromisso de julgador vinculado a uma estrutura normativo-constitucional. Confira-se: “quanta pressa em corrigir-se as mazelas do Brasil! Vivemos sob a proteção de uma Constituição Federal, à qual todos se submetem, indistintamente, inclusive o próprio povo.”
O voto proferido pelo ministro Cezar Peluso no RE nº633.703/MG também carrega importante embasamento à tese proposta. Ao mesmo tempo que acusa e rechaça a pressão popular envolvida com o resultado do julgamento, adverte sobre os limites do papel do julgador constitucional enquanto guardião da Constituição:
Mas eu gostaria, a despeito de, de certo modo, ser desnecessário reafirmar que nenhum dos Ministros desta Corte, e tenho impressão que falo por todos e, por conseguinte, também por esta Corte, não está, no caso, a julgar pessoas – até porque me parece que não é esta a função do Judiciário, a de julgar pessoas; o Judiciário julga atos; julga atos, não julga pessoas – e, portanto, não está lançando nenhum juízo ético ou moral sobre o passado de candidatos, que são coisas não relevantes no caso, e, muito menos, está ou estamos a negar os bons e altos propósitos que ditaram a proposta legislativa que redundou na edição da Lei Complementar nº135. Somos todos favoráveis – e a vida de cada Ministro aqui o demonstra – à moralização dos costumes políticos, do respeito aos valores éticos nas disputas eleitorais; somos todos favoráveis às pretensões legítimas de aprimoramento do processo político eleitoral. Enfim, com tudo aquilo que concorra para solidificação do processo democrático, pois a democracia é também processo e é por isso aprendizado permanente, com tudo aquilo que concorra para o refinamento do espírito humano na sua objetivação histórica, estamos todos de acordo.
O que a mim me parece particularmente, e isto digo apenas em relação à minha própria consciência –, é que não me comovem pressões provindas da opinião pública, ou de opinião publicada, ou de segmentos do povo, ou de instituições, por mais respeitáveis que sejam. Eu digo que, nesse ponto, a função de uma Corte Constitucional, como a função de qualquer magistrado, não é atender às vontades contingenciais e conjunturais de segmentos do povo, mas é atender àquilo que o povo, na sua vontade permanente de identidade histórica, positivou na sua Constituição.
Noutras palavras, a mim me parece, com o devido respeito, e, mais uma vez, isso digo em relação a mim mesmo, que um tribunal que atenda a pretensões consideráveis da população ou de segmentos da população, segmento do povo, mas ao arrepio da Constituição, é tribunal no qual nem o povo pode confiar!
Em segundo lugar, tampouco me parece seja função do Poder Judiciário usurpar ao povo o que é dever elementar do mesmo povo: escolher os seus governantes. Não se pode transferir essa tarefa ao Poder Judiciário! É o povo que deve avaliar a idoneidade dos candidatos, independentemente das condições de elegibilidade. E, por isso, recordo que estamos apenas, no caso, examinando uma questão jurídica à luz da Constituição. E, que, a despeito de não pretender ressuscitar nenhum debate, estou a expor, mais um vez, e claramente, a minha motivação, a minha convicção a respeito da inconstitucionalidade formal, em cujo tema fico vencido, mas, mais do que nunca, não convencido.
Enfim, sem adentrar no mérito da violação da presunção de inocência, o interessante é observar – desconhecendo-se o que alguns julgadores entenderam por “estado espiritual do povo” – a referência substancial ao papel do povo no agir da jurisdição constitucional.
Nenhuma distância há, pois, da ideia schmittiana de que a defesa da Constituição inspira-se na noção de “povo”, unidade nacional, considerada a realidade concreta circunstancial, que exige