Já foram trazidas à colação, no item 1.2, algumas considerações sobre a norma jurídica, sua natureza e sua composição. A regra-matriz de incidência é uma criação científica que busca descrever a norma jurídica, mais precisamente a norma jurídica que versa sobre as regras instituidoras dos tributos.
Esta criação científica, conforme repisado por Aurora Tomazini, é fruto dos estudos de Paulo de Barros Carvalho:
PAULO DE BARROS CARVALHO, inspirado nas lições de ALFREDO AUGISTO BECKER e GERALDO ATALIBA, ao observar as propriedades eleitas pelo legislador para delimitação de hipóteses e consequentes das regras instituidoras de tributos, percebeu a repetição de alguns componentes e assim apresentou a regra-matriz de incidência tributária.95
Paulo de Barros, acerca de suas conclusões sobre a regra-matriz de incidência tributária, especialmente frisando a existência de um antecedente e um consequente, declina que
O problema nominativo não é o mais importante, se bem que haja limites semânticos para a escolha das designações que o observador atribui aos fenômenos. Tratando-se de entidades lógicas que estão presentes ali onde houver norma jurídica de qualquer espécie, tanto faz chamarmos de hipótese, antecedente, suposto, ante-suposto ou pressuposto à previsão fática, pois todos esses vocábulos têm a chancela dos mais renomados cultores da Teoria Geral do Direito. Há de significar, sempre, a descrição normativa de um evento que, concretizado no nível das realidades materiais e relatado no antecedente de norma individual e concreta, fará irromper o vínculo abstrato que o legislador estipulou na conseqüência. Opinamos por hipótese tributária, aproximando o adjetivo para qualificar o campo de atuação sobre o qual, agora, centralizamos nossas atenções.96 Uma dos fatores relevantes do estudo da regra-matriz, reside na possibilidade de se valer dele para verificar se a incidência, ato de aplicação que
95 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o construtivismo lógico-semântico. São Paulo: Noeses, 2009, p. 357.
96 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 248.
necessita do processo lógico da subsunção feito pelo homem, da norma jurídica está de acordo com as previsões legais. Isto pois,
A subsunção, porém, como operação lógica que é, não se verifica simplesmente entre iguais, mas entre linguagens de níveis diferentes. Em homenagem à precisão que devemos incessantemente perseguir, o certo é falarmos de subsunção do fato à norma, pois ambos configuram linguagens. E, toda vez que isso acontece, com a conseqüente efusão de efeitos jurídicos típicos, estamos diante da própria essência da fenomologia do direito.97
Ou seja, ocorreria a subsunção quando o fato jurídico tributário for plenamente harmônico com o desenho contido na hipótese tributária, o que permitiria, com o fato concreto relatado no antecedente da norma individual e concreta, falar em instauração automática e infalível da relação jurídica tributária. Essa regra vale para todas as espécies de normas jurídicas, qualquer que seja sua natureza.
Para que ocorra a subsunção deve existir o perfeito enquadramento do fato à hipótese normativa, o que se chama de tipicidade. O fato do mundo real para ser qualificado como jurídico e tributário deve satisfazer a todos os critérios da regra-matriz.
Devemos ponderar, ainda, no cerne da classificação das normas jurídicas em “de estrutura” e “de comportamento”, que a regra-matriz seria típica norma de comportamento, pois determina a conduta do sujeito na relação fiscal, se estivermos diante do fenômeno tributário.
Mais ainda, a regra-matriz seria norma individual e concreta, diferindo do que Geraldo Ataliba chamava de hipótese de incidência:
A h.i., é primeiramente a descrição legal de um fato; é a formulação hipotética, prévia e genérica, contida na lei, de um fato (é o espelho do fato, a imagem conceitual de um fato; é seu desenho). É, portanto, mero conceito, necessariamente abstrato. É formulado pelo legislador fazendo abstração de qualquer fato
97 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 249.
concreto. Por isso é mera “previsão legal” (a lei é, por definição, abstrata, impessoal e geral).98
A hipótese legal é só uma definição contida numa lei. Pertence ao mundo dos valores jurídicos. Pelo contrário, o fato imponível real é a realização dessa hipótese legal. Pertence ao mundo da realidade fática.
A hipótese de incidência é a descrição hipotética e abstrata de um fato. É parte da norma tributária. É o meio pelo qual o legislador instituiu um tributo. Está criando um tributo, desde que a lei descreva sua h.i., a ela associando o mandamento “pague”.99
A criação de tributos - que se traduz na descrição hipotética dos fatos cuja ocorrência dá nascimento às obrigações tributárias concretas - é a mais solene e elevada manifestação da competência tributária de que são investidas as pessoas públicas políticas. Essa manifestação precede lógica e cronologicamente a atividade concreta e efetiva de tributar.100 Pois bem, tecidas tais considerações, cumpre explicitar a importância do estudo da regra-matriz ao presente trabalho.
Acreditamos que tal conceito, criado para estudar as normas jurídicas de imposição da exação tributária, serve também para os mais variados ramos do direito, pois todo ele é amparado nos conceitos de norma jurídica. O que se pretende afirmar, é ser possível formular a regra-matriz das mais variadas previsões normativas; sendo viável, portanto, também, fazê-lo com relação às normas jurídicas que permitem a repetição do quanto indevidamente pago em matéria tributária.
Acredita-se que o conceito ora abordado seja universal, não decorrendo da observação de nenhum sistema de direito (civil, trabalhista, penal, etc.)101
98 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 53.
99 Ibid., p. 59. 100 Ibid., p. 60.
101 “Chamamos ‘regra-matriz de incidência’ as normas padrões de incidência, aquelas produzidas para serem aplicadas em casos concretos, que se inscrevem entre as regras gerais e abstratas, podendo ser de ordem tributária, previdenciária, penal, administrativa, constitucional, civil, trabalhista, comercial, etc. dependendo das situações objetivas para as quais o seu valor semântico aponta.” (CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o construtivismo lógico-
particular, nem se comprometendo com nenhum instituto jurídico específico localizado no tempo e no espaço.
Assim,
[…] estendendo os estudos sobre a regra matriz de incidência tributária, de PAULO DE BARROS CARVALHO, para todas as normas padrões de incidência dos diversos ‘ramos’ do direito, nota-se que elas apresentam a mesma composição sintática, sendo os conteúdos mínimos de significação da hipótese e dos consequentes compostos, invariavelmente, pelos mesmos critérios […]102
Podemos concluir que é, então, conceito lógico-jurídico, uma representação mental.
O conceito legal - como parece claro - designa (espelha) uma coisa, designação esta que é seu conteúdo. Por isso, o conteúdo da h.i. não é o estado de fato, mas sua designação ou descrição; a h.i., portanto, significa o estado de fato, dirige-se a ele, mas com ele não se confunde103.
Falado isso, faz-se mister estabelecer a regra-matriz para a repetição do quanto indevidamente pago na seara tributária, para depois analisar em quais casos poderá ou deverá ocorrer a incidência do artigo 166 do Código Tributário Nacional, na conformação de tal regra.