No último ano do regime imperial, o Conselheiro João Batista Pereira foi encarregado pelo Ministro da Justiça de elaborar um projeto de reforma do Código Criminal de 1830, já que a abolição da escravatura demandava modificações legais. A despeito de ter sido um Código à frente de sua época, já haviam se passado sessenta anos da promulgação do estatuto de 1830. Logo, as leis deste diploma não mais satisfaziam às necessidades da vida social.
Com a proclamação da República, em 1889, intensificaram-se os clamores pela reforma da legislação criminal. Campos Salles, Ministro da Justiça do Governo Provisório, não retirou de Batista Pereira a incumbência de elaborar um projeto de Código Penal. Esse projeto foi convertido em lei pelo Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890.374
Em razão da celeridade de sua elaboração, o Código Penal de 1890 estava repleto de defeitos, tanto que se pode afirmar que “o primeiro Código Penal da República foi menos feliz do que o seu antecessor”. Por muito tempo, as ideias de reforma do diploma não tiveram êxito, e foram acrescentadas ao Código alterações e aditamentos. Essas leis esparsas retificadoras ou complementares do Código foram compiladas e sistematizadas em um só corpo por Vicente Piragibe, que as denominou de “Consolidação das Leis Penais”, oficializada por meio do decreto n. 22.213, de 14 de dezembro de 1932.375
Saliente-se que não se trata de um novo Código, mas apenas de uma compilação em um único documento, como meio de sistematizar e facilitar a leitura das inúmeras leis novas.
374 BRUNO, 2005, p.104. 375 Ibidem.
No que tange à culpabilidade, o Código Penal de 1890 filiou-se, assim como o Código de 1830, à Escola Clássica. Assim, predominava a concepção do livre arbítrio, de maneira que o homem age segundo sua própria vontade.
Nesse sentido, estatui o art. 7º do Código da República que “crime é a violação imputável e culposa da lei penal”.376 Oscar de Macedo, escritor
contemporâneo à vigência do Código de 1890, ao analisar o dispositivo mencionado, entende que não havia necessidade da inclusão da expressão culposa logo após o termo “imputável”. No entender do autor, a culpabilidade compreende a imputabilidade. No caso de envolver responsabilidade criminal, a imputabilidade aparece como elemento constitutivo do crime e, então, os termos “imputabilidade” e “responsabilidade” são equivalentes.377
No que tange ao erro, a Consolidação de 1932 reproduziu integralmente o estatuído no Código de 1890. Note-se que o art. 26, “a”, do Código da República, pela primeira vez na legislação penal brasileira, dispôs expressamente sobre a ignorância da lei penal. Em seguida, na alínea “b”, o Código prevê o erro sobre a pessoa ou a coisa e, por último, na alínea “c”, há a previsão do consentimento do ofendido; in verbis verifica-se: “Não dirimem, nem excluem a intenção criminosa: a) a ignorância da lei penal; b) o erro sobre a pessoa ou a cousa, a que se dirigir o crime; c) o consentimento do offendido, menos nos casos em que a lei só a elle permitte acção criminal.”378
No art. 42 , §1º, há uma repetição do que fora previsto no Código Criminal, já que considera a circunstância atenuante de não ter havido no delinquente pleno conhecimento do mal.
Assim, predominava o princípio da irrelevância da ignorância da lei e do erro quanto à ilicitude do fato, com fundamento na presunção absoluta do conhecimento da lei por parte de todos. Todavia, vozes isoladas se pronunciaram contra o antigo aforisma de que a ignorância não escusa, dado que, na realidade, não existe cidadão que conheça todas as leis.379
376 PIERANGELI, 2004, p.274 377 SOARES, 1907, p.26.
378 PIERANGELI, op. cit., p.275.
379 Pronunciou-se contra a presunção de conhecimento das leis João Vieira de Araújo apud
3.2.5 Projeto de Virgílio de Sá Pereira
Logo após a promulgação do Código Penal de 1890, já surgia a ideia de sua reforma e foram elaborados diversos projetos para substituí-lo. Em 1893, apresentou João Vieira de Araújo um projeto de Código Penal à Câmara dos Deputados, não logrando êxito; em 1899, o penalista pernambucano apresentou outro esboço, que também não vingou; em 1913, foi a vez de Galdino Siqueira, cujo projeto não foi aprovado.
Por fim, o governo de Artur Bernardes incumbiu o desembargador Sá Pereira da elaboração de novos projetos. Em 10 de novembro de 1927, foi publicada a Parte Geral com uma exposição de motivos de Virgílio de Sá Pereira. Em 23 de dezembro de 1928, houve a publicação do projeto completo, com a parte geral reelaborada. Esse projeto, em 1930, foi submetido à apreciação de uma Comissão especial da Câmara dos Deputados, não chegando a concluir seus trabalhos. Uma subcomissão legislativa foi designada pelo governo provisório da Revolução, constituída por Evaristo de Moraes, Mário Bulhões Pedreira e por Sá Pereira como presidente. Prosseguiram os estudos, resultando no projeto revisto de 1935.380
No entanto, o golpe de Estado de 10 de novembro de 1937 interrompeu os trabalhos em andamento. Note-se que o projeto já havia sido aprovado pela Câmara dos Deputados e submetido pela Comissão de Justiça do Senado.
Malgrado o projeto em apreço não tenha tido êxito, deve-se destacar que ele inovou em muitos aspectos, mormente no que tange ao tratamento da ignorância da lei. Ressalte-se que, diferentemente dos Códigos de 1830 e de 1890, o projeto de Sá Pereira sofreu, nitidamente, influência da Escola Positiva.
Sucede que, em meados do Século XIX, aumentou a preocupação com a luta contra a criminalidade crescente. Em 1876, surgiu a Escola Positiva, também denominada Positivismo Criminológico, podendo-se destacar os estudos de seus três principais defensores: Cesare Lombroso, Enrico Ferri e Rafael Garofalo.
Cada um desses autores desenvolveu a criminologia científica tendo como base diferentes áreas do conhecimento. Assim, Lombroso partiu da antropologia, Ferri empreendeu seus estudos com arrimo na sociologia e Garofalo com base na psicologia. Para essa escola, o delito era considerado uma entidade meramente
380
jurídica. Negava-se o livre arbítrio, entendendo que o comportamento dos indivíduos era marcado pelo determinismo. Assim, não é o homem quem deve conhecer a lei, mas esta é que conhece o homem.
Elogia Aníbal Bruno o projeto de Sá Pereira, considerando-o como “obra de estrutura geral avançada, de louvável harmonia técnica e oportuna orientação científica segundo os princípios da moderna política criminal”. Todavia, não podemos deixar de dizer que muitas objeções foram dirigidas a esse projeto.381
No tocante à questão do erro de direito, o projeto de Sá Pereira, no nosso entender, revela-se primoroso, tendo em vista que considerou os problemas da falta de consciência da ilicitude e da ignorância da lei conectados com a realidade social e humana, e não de acordo com a ficção jurídica do princípio da obrigatoriedade do conhecimento das leis.
Virgílio de Sá Pereira distinguiu as infrações penais pela própria natureza das infrações convencionais, ou seja, ditadas pelas circunstâncias do momento. No referido projeto, a ignorância, nas infrações meramente convencionais, era causa de livre atenuação da pena no art. 40, em se tratando do indivíduo que “infringiu a lei penal na persuasão sincera de ser lícito o acto praticado”. No caso de a ignorância devida à força maior e impossibilidade manifesta; ou em razão de ser o infrator analfabeto ou estrangeiro ainda não familiarizado com a língua do país e seus costumes, o art. 39 estatuía que a própria responsabilidade seria excluída.382
No projeto revisto de 1935, manteve-se, no artigo 30, o disposto no art. 39, que tratava da exclusão da responsabilidade. Mas a atenuação livre da pena quanto ao erro sobre a ilicitude da conduta foi retirada.383
Note-se que o projeto original de Sá Pereira acompanhava a tendência da doutrina estrangeira na direção de se atribuir maior relevo à consciência da antijuridicidade.
Galdino Siqueira elogia o projeto de Sá Pereira, aduzindo que ele se orienta mais de acordo com a realidade humana, sem prejuízo da defesa social. Segundo Siqueira, a presunção absoluta de conhecimento das leis não mais vigora, sendo suficiente notar o enorme número de leis e regulamentos. A presunção de
381BRUNO, 2005, p.105.
382 Cf. MUNHOZ NETTO, 1978, p.56. 383 MUNHOZ NETTO, loc. cit.
conhecimento consubstancia-se em uma ficção jurídica, alheia ao instituto da prova.384
Na Exposição de Motivos de seu projeto, Virgílio de Sá Pereira comenta que o princípio de que a ignorância da lei a ninguém aproveita constitui-se em um dos alicerces da ordem jurídica, mas assenta-se na presunção de que todos a conhecem ou, na melhor hipótese, de que todos podem conhecê-la.385
Todavia, a realidade mostra-nos que, em qualquer das hipóteses, a presunção é falsa. A segunda hipótese, de acordo com o autor do projeto e com quem concordamos, é ainda mais falsa. Resulta, pois, de uma falsidade lógica, dada a impossibilidade de o analfabeto ler uma lei que só vigora depois de publicada; e que é publicada para que seja conhecida pela leitura, a fim de os cidadãos poderem obedecer às suas prescrições.386
Prossegue o autor que, no campo do Direito Civil, já se acentua a reação contra a inflexibilidade do princípio da inescusabilidade do desconhecimento da lei, mas é no Direito Penal que essa reação fala mais alto, haja vista que são as injustiças resultantes de seu rigor que maior atenção despertam.387
Como sabemos, o Direito Penal deve ser sempre acionado em último caso (última ratio), em virtude de a sua resposta ser mais gravosa ao cidadão. Há de se atender, portanto, às exigências ético-sociais de garantia do respeito à dignidade humana. Dessa forma, possui razão Virgílio Pereira em defender um tratamento do princípio da inescusabilidade da ignorância da lei mais condizente com a realidade social.
A despeito do avanço do projeto de Sá Pereira, o seu posicionamento sobre a flexibilização do princípio da obrigatoriedade de conhecimento das leis não foi adotado pelo Código Penal de 1940, conforme apresentaremos no tópico seguinte.
384 SIQUEIRA, 1950, p.490. 385 PEREIRA, 1930, p.87. 386 PEREIRA, loc. cit. 387 PEREIRA, loc. cit.
3.2.6 Código Penal de 1940
Com a instituição da ordem política do “Estado Novo” no país, bem como em razão das inúmeras críticas aos projetos anteriores, a exemplo do trabalho de Sá Pereira, o Ministro da Justiça, Francisco Campos, incumbiu o professor da Faculdade de São Paulo, Alcântara Machado, de elaborar a redação de um projeto.
Intrigante foi ter sido realizado o convite a Alcântara Machado para redigir o anteprojeto do novo Código, uma vez que ele foi um importante político do partido de oposição ao Governo autoritário.
No entanto, havia inúmeros fatores que o tornavam forte candidato para ser o autor do projeto, tais como: sua capacidade jurídica inquestionável, destacado professor da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, tendo sido, inclusive, diretor desta faculdade nos anos de 1931 a 1935, como também foi membro da Academia Paulista de Letras e da Academia Brasileira de Letras.388
Em maio de 1938, Alcântara Machado entregou ao Governo o anteprojeto da Parte Geral do Código Criminal e, em agosto do mesmo ano, foi entregue o projeto completo, tendo sido o ponto de partida para o Código Penal vigente.389
Essa redação final do projeto de Alcântara Machado não foi, contudo, a definitiva. O projeto submeteu-se a uma Comissão Revisora, integrada por Nélson Hungria, Roberto Lyra, Narcélio de Queiróz, Vieira Braga e com a colaboração de Costa e Silva. Atendendo às críticas de juristas e da Comissão Revisora, em 12 de abril de 1940, entrega Alcântara Machado ao ministro Francisco Campos a nova redação.390
Os estudos da comissão, entretanto, continuaram e o projeto foi concluído e apresentado ao Governo em 4 de novembro de 1940, tendo sido sancionado como Código Penal pelo decreto de 7 de dezembro de 1940. O Código entrou em vigor apenas em 1º de janeiro de 1942.
O novo Código Penal foi muito bem recebido pelos doutrinadores pátrios e continua em vigor até os dias atuais, apesar da grande reforma da parte geral que lhe foi feita em 1984, conforme apresentaremos no próximo tópico. Em verdade,
388 Cf aulas ministradas pelo Prof. Dirceu de Melo na disciplina Evolução Histórica do Direito
Penal Positivo Brasileiro, 2º semestre, 2009, da pós-graduação da PUC-SP.
389 BRUNO, 2005, p.106. 390 BRUNO, op. cit.
apesar de ser a base do Código, não se trata unicamente do trabalho de Alcântara Machado, mas também das objeções e discussões desenvolvidas sobre o projeto de Sá Pereira, bem como dos projetos e Códigos europeus.
Segundo afirma Noronha, o Código de 1940 é “eclético, como se falou e declara a Exposição de Motivos. Acende uma vela a Carrara e outra a Ferri. É, aliás, o caminho que tomam e devem tomar as legislações contemporâneas (nº 27)”.391
Desse modo, verifica-se que o diploma penal de 1940 acolheu ideias positivas, mas sofre, fundamentalmente, influência da Escola Clássica.
No que se refere à culpabilidade, nota-se que referido instituto foi tratado de maneira mais pormenorizada e melhor elaborada do que nos diplomas anteriores. Essa evolução do tratamento da culpabilidade deve-se à própria evolução dogmático-jurídica penal.
No entanto, o Código Penal de 1940 não foi tão além quanto se poderia esperar no tocante à culpabilidade. Recorde-se que, à época de sua entrada em vigor, já fervilhavam as novas concepções normativas da culpabilidade, mormente por meio dos estudos desenvolvidos por Reinhard Frank, James Goldschmidt, Berthold Freudenthal e Edmund Mezger, conforme vimos no capítulo II deste trabalho.
Sucede que o Código de 1940 cuidou da culpabilidade seguindo os termos da concepção psicológica da culpabilidade, entendendo esta como a relação psicológica entre o fato e o agente, ou seja, integram-na apenas elementos psicológicos: o dolo e a culpa.
No que se refere à questão do erro de proibição, verifica-se que o Código de 1940 não evoluiu ou, melhor dizendo, retrocedeu, tendo em vista que não foram adotadas as ideias de Virgílio de Sá Pereira em se admitir relevância, nas hipóteses expressas em lei, ao desconhecimento da lei penal e à falta de consciência da ilicitude. Ao revés, considerou que ambos não eximem de pena.
Na versão original do Código, não havia ainda a atual distinção entre erro de tipo e erro de proibição, o que é natural, haja vista que referida dicotomia foi admitida, pela primeira vez, apenas na célebre decisão do tribunal alemão, já apontada neste trabalho, em 1952. A primeira legislação a adotar essa distinção foi o próprio Código Penal alemão em 1975, como já vimos nesta dissertação.
Então, o Código Penal de 1940 trouxe a antiga dicotomia romana “erro de fato – erro de direito”, atribuindo-se relevância ao primeiro e irrelevância a este último. O art. 16, cujo nomen juris é “ignorância ou erro de direito” reza que “A ignorância ou a errada compreensão da lei não eximem de pena”.392
Ante o exposto, percebe-se que o diploma penal em análise filiou-se à concepção psicológica no tratamento da consciência da ilicitude, pois, como vimos no segundo capítulo deste trabalho, a teoria psicológica considerou irrelevante o erro de direito. Diferentemente, a teoria psicológico-normativa ou, simplesmente, normativa da culpabilidade cuidou do tema entendendo que tanto o erro de direito quanto o erro de fato são causas de exclusão do dolo. Assim, atribuiu-se relevância ao erro de direito, por meio das teorias estrita e limitada do dolo.
Na Exposição de Motivos do Código, invoca-se o antigo princípio romano de que o “error juris nocet”, ou seja, é irrelevante o erro de direito, e argumenta que se trata de uma exigência político-criminal. Mas, ao mesmo tempo, reconhece que a lei nem sempre “é um reflexo da consciência jurídica coletiva, representando apenas conveniência política de momento.” Por fim, alega-se que, em tais caos, “atende o projeto, na medida do possível, incluindo entre as „circunstâncias que sempre atenuam a pena‟ o escusável erro de direito”.393
Verifica-se que, na própria exposição de motivos, há a consideração da relevância do desconhecimento da lei, mas que, por razões de política criminal, o tratamento adequado que se encontrou foi o de apenas se considerar a atenuante do erro de direito.
Assim, o Código Penal de 1940, em sua versão primária, negou relevância tanto ao desconhecimento da lei quanto ao erro sobre a ilicitude do fato, apenas se admitindo as atenuantes da ignorância ou errada compreensão da lei penal, quando escusáveis, segundo dispunha o art. 48, III.
Perfilhou o Código Penal brasileiro o entendimento estatuído no Código italiano, segundo o qual ninguém pode invocar como escusa a ignorância da lei penal. De forma diversa tratou o Código Penal suíço vigente àquela época, que permitiu até o perdão judicial para a escusável ignorância da antijuridicidade.394
392 PIERANGELI, 2004, p.443. 393 Ibidem, p.412-413.
Importante é a invocação, nesse contexto, da Lei de Contravenções Penais, publicada em 13 de setembro de 1941. Na Exposição de Motivos do Código Penal de 1940, admite-se que não há distinção ontológica entre crime e contravenção, sendo a diferença entre as duas espécies de infração penal apenas de grau ou quantidade, ou seja, por critérios práticos.395
Nota-se que o artigo 8º da Lei de Contravenções, que, atualmente, ainda se encontra em vigor, admite o perdão judicial do escusável para o erro de direito. Assim, a referida lei considera relevantes o desconhecimento da lei e o erro sobre a antijuridicidade, de maneira a nem se aplicar a pena.
Observa-se, outrossim, que na Exposição de Motivos do Código Penal de 1940, argumenta-se a distinção entre crime e contravenção pelo fato de que esta é “dificilmente subordinável a um espírito de sistema e adstrita a critérios oportunísticos ou meramente convencionais”.396
Diante dessa asserção, deve-se indagar: e as inúmeras leis penais especiais que surgem por simples conveniência e que trazem, em seu bojo, crimes não correspondentes ao espírito de repúdio da sociedade? Por que não se consideraria, também, a escusabilidade da ignorância da lei e do erro sobre a ilicitude do fato?
A Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-Lei 3.914, de 9 de dezembro de 1941, conceitua crime e contravenção, estatuindo que aquele é a “infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa”. Por seu turno, contravenção é a “infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”.397 Assim, percebe-se que a
definição para cada uma das espécies de infração penal baseia-se tão somente na sanção.
À vigência da versão original da parte geral do Código de 1940, muitos escritores manifestaram-se contra a regra disposta no art. 16. Criticando o dispositivo, Galdino Siqueira ensina que ele teve como base o art. 5º do Código Penal italiano, mas que este parte de um pressuposto diverso do quanto entendido no Brasil. Segundo Siqueira, na Itália, não se diz que a ignorância não escusa porque se presume que cada um conhece a lei, mas, no caso em que alguém a
395 PIERANGELI, 2004, p.406. 396 PIERANGELI, op. cit. 397 GOMES, 2010, p.229.
ignore, esta ignorância não aproveita, pois que faltou ao próprio dever cívico de conhecê-la.398
Assim, naquele país europeu, tratava-se de um dever cívico o conhecimento das leis, imposto a todos os que se encontravam no território do Estado, constituindo-se em um correlativo da tutela jurídica de que o mesmo Estado concede a todos os habitantes de seu território e sem o qual não teria valor a obrigatoriedade da lei. Entretanto, na legislação brasileira, quando da antiga parte geral do Código Penal, predominou o princípio da irrelevância da ignorância ou erro de direito em matéria penal, com o simples fundamento na presunção absoluta do conhecimento da lei por parte de todos.399
Como veremos no último capítulo deste trabalho, de forma mais detalhada, a jurisprudência da Itália considerou inconstitucional o princípio da inescusabilidade da ignorância da lei penal, disposto no art. 5º do Código Penal, em 24 de março de 1988, com fundamento principal no princípio da culpabilidade. No entanto, no Brasil, continua valendo este princípio sem qualquer discussão mais profunda quanto ao seu fundamento.
Vale asseverar, por fim, que o Código de 1940 previu as descriminantes putativas como uma das modalidades de erro de fato, segundo consta da segunda parte do art 17, in verbis: “É isento de pena [...] quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima”.400
3.2.7 Anteprojeto de Nélson Hungria e o Código Penal de 1969 como tentativas de substituição ao Código Penal de 1940
Igualmente ao que aconteceu com os Códigos anteriores, assim que o Código