A instauração é o ato inaugural do processo administrativo disciplinar. Este ato, em regra, é a portaria que constitui a comissão processante e que deve ser publicada92 no Diário Oficial ou no boletim informativo interno,93 ou mesmo no boletim interno de serviço do órgão ou entidade a que pertence o servidor acusado.
90 STF: MS 22791/MS ,Pleno, rel. Min Cesar Peluso j. 13/11/2003, DJU 11/01/2004.
91 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princípios constitucionais do processo administrativo disciplina. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 312.
92 A Lei 8112/90 expressamente determina que o ato de instauração necessita ser publicado ( art. 151, inciso III). 93Nesse sentido: MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR.CONCLUSÃO. EXCESSO DE PRAZO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PORTARIA DE INSTAURAÇÃO DO PAD. PUBLICAÇÃO EM BOLETIM INTERNO. [...]III - É válida publicação de portaria que instaura processo administrativo disciplinar e, a fortiori, da portaria que prorroga o PAD, em
A instauração do processo poderá dar-se de ofício pela Administração ou decorrer de denúncia ou representação de outro servidor. Como já observado, a autoridade administrativa que tomar conhecimento de irregularidade tem a obrigação de promover de imediato94 a sua apuração, mediante a instauração de sindicância ou processo administrativo disciplinar.
O artigo 144 da Lei 8112/90 trata da denúncia de irregularidades e dispõe: “As denúncias sobre irregularidades serão objeto de apuração, desde que contenham a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade”.
A necessidade de identificação do infrator é regra também constante da Lei 8429/99,95 que trata dos atos de improbidade administrativa e deve ser interpretada com devida razoabilidade e em consonância com as demais regras e princípios do direito administrativo disciplinar, especialmente o dever constante do artigo 143 da Lei 8112/90.
Há autores que entendem que a regra visa à proteção da dignidade do cargo público e tem por escopo evitar a perseguição de servidores pela propagação de denúncias infundadas realizadas por pessoas protegidas pelo anonimato.96
Em nossa opinião, contudo, a melhor interpretação da norma é aquela que busca o meio termo. Se, por um lado, as denúncias anônimas desprovidas de um mínimo de provas devem ser descartadas, também é certo que aquelas que sejam acompanhadas de um conjunto probatório robusto, o qual, efetivamente, indique ter ocorrido a irregularidade apontada, deve ensejar a instauração do processo disciplinar ou da sindicância, conforme o caso.97
Referida interpretação, aliás, é a que decorre da obrigação imposta pela própria Lei 8112/90 a qual, como já vimos, preconiza ser obrigatória a apuração da infração pela boletim informativo interno. (STJ MS 12369/DF, 3. Seção, rel. Min Felix Fischer, j. 27/06/2007, DJU 10/09/2007 ).
94 STJ MS 10827/DF , rel. Min. Helio Barbosa, j. 14/12/2005, DJU 06/02/2006, S 3.
95 Artigo 14 da lei 8429/99: Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade § 1º A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento”.
96 Nesse sentido, CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos Tribunais Superiores e da casuística da Administração Pública. Brasília: Fortium, 2008, p. 304.
97 Nesse sentido, seguem julgados do Superior Tribunal de Justiça: “Administrativo. Servidor Público Militar. Demissão. Processo Administrativo Disciplinar. Carta Anônima. Licitude - A carta anônima é meio hábil
para a instauração de processo administrativo disciplinar, cabendo a Administração a apuração dos fatos narrados na denúncia, ainda que apócrifa.” (RMS 19224/MT, Rel. Ministro Felix Fischer 5ª Turma, julgado em 19/04/2005, DJ 01/07/2005, p. 570). E ainda: ―I- Não enseja nulidade do processo administrativo disciplinar o simples fato de sua instauração ser motivada por fita de vídeo encaminhada anonimamente à autoridade pública, vez que esta, ao ter ciência de irregularidade no serviço, é obrigada a promover sua apuração. II - Não configura prova ilícita gravação feita em espaço público, no caso, rodovia federal, tendo em vista a inexistência de "situação de intimidade" (MS 12.429/DF, 3. Seção, rel. Ministro Felix Fischer, j. 23/05/2007, DJ 29/06/2007, p. 484)
autoridade que dela tomar conhecimento. Já decidiu o Supremo Tribunal Federal pela admissibilidade de denúncia anônima, conforme trecho que segue transcrito:
Comunicação de fatos graves que teriam sido praticados no âmbito da Administração Pública. Situações que se revestem, em tese, de ilicitude (procedimentos licitatórios supostamente direcionados e alegado pagamento de diários exorbitantes). A questão da vedação constitucional do anonimato (CF, art. 5º, IV, in fine), em face da necessidade ético-jurídica de investigação de condutas funcionais desviantes. Obrigação estatal que, imposta pelo dever de observância dos postulados da legalidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa torna inderrogável o cargo de apurar comportamentos eventualmente lesivos ao interesse público. Razões de interesse moral em possível conflito com a exigência de proteção à incolumidade moral das pessoas (CF, art5 5º, X). O Direito Público subjetivo do cidadão ao fiel desempenho, pelos agentes estatais, do dever de probidade constituiria ua limitação externa aos direitos da personalidade? Liberdades em antagonismo. Situação de tensão dialética entre princípios estruturantes da ordem constitucional Colisão de direitos que se resolve em cada caso ocorrente, mediante ponderação dos valores e interesses em conflito. Liminar indeferida.98
Retornando ao conceito do ato de instauração propriamente dito, ressaltamos que a competência para realizá-lo e, por consequência, o dever-poder de efetuá-lo é da autoridade administrativa hierarquicamente superior ao acusado, seja ela sua chefia direta ou indireta. Isso porque, como bem observa José Armando da Costa, as regras de conduta funcional decorrem da estrutura hierarquizada da Administração.99-100
6.2 Inquérito
Depois de inaugurado o processo administrativo disciplinar por intermédio do ato de instauração, dá-se início à fase denominada pela Lei 8112/90 como de inquérito, que compreende a instrução, defesa e relatório.
Trata-se, novamente, de denominação legal imprópria, tendo em vista que já nessa fase o processo é pautado pelo contraditório, conforme disposição expressa do artigo 153 da Lei 8112/90, que dispõe: “Art. 153. O inquérito administrativo obedecerá ao principio do contraditório, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos admitidos em direito”.
98 STF, MS 24.369/DF, rel. Min Celso de Mello, DJU 16/10/2002.
99 COSTA, José Armando da. Teoria e prática do processo administrativo disciplinar. 3. ed., rev. atual e ampl. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 182.
6.2.1 Instrução
No decorrer da instrução do processo disciplinar, a qual está compreendida ainda na fase de inquérito, a comissão processante ―colige todos os elementos probatórios que possam respaldar a indicação de que a infração foi cometida pelo servidor.101”
Instruir quer dizer colher todos os elementos necessários à apuração dos fatos, sua materialidade, autoria e demais circunstâncias pertinentes à aplicação da sanção disciplinar correspondente, de forma a permitir que a autoridade julgadora disponha de todas as informações possíveis para formar sua convicção sobre a culpabilidade ou inocência do servidor.
Tendo sido realizada sindicância prévia, os seus autos integrarão o processo disciplinar, como peça informativa da instrução. Caso o relatório da sindicância conclua que a infração constitui crime, a autoridade deverá encaminhar cópias dos autos ao Ministério Público, mesmo antes e independente da instauração do processo disciplinar.
É na fase de inquérito que se busca o esclarecimento dos fatos, mediante a produção de todas as provas que a comissão entender necessárias, como a oitiva de testemunhas, depoimento da parte, realização de perícia, entre outras.
Ao final da fase de instrução ocorre o indiciamento do servidor acusado, que consiste no ato por intermédio do qual a comissão realiza seu primeiro juízo acerca da culpabilidade do acusado, após o exame das provas produzidas no decorrer da instrução, analisando os fatos que foram comprovados no decorrer do processo e a quais infrações disciplinares eles se subsumem.
Seu objetivo fundamental é o de delinear de forma mais precisa a responsabilidade disciplinar do acusado, conferindo-lhe a oportunidade de contraditar cada ponto das acusações que lhe são imputadas.
Antonio Carlos Alencar de Carvalho define o ato de indiciamento nos seguintes termos:
A indiciação representa uma avaliação madura em torno da culpa do servidor acusado, à luz de todas as provas e fatos reunidos nos autos, depois de esclarecido o quadro fático, com a realização dos atos processuais instrutórios pertinentes.
101 CARVALHO FILHO, José dos Santos .Manual de Direito Administrativo. 24. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007, p. 911.
Com efeito, a indiciação também possui especial valor porque é ato elaborado pelos membros da comissão que colheu as provas diretamente, interrogando o acusado e ouvindo-lhe as explicações sobre os fatos imputados, inquirindo testemunhas, informantes e denunciante, requerendo perícias, acompanhando diligencias e procedendo a inspeções sobre coisas ou pessoas, coletando documentos, dentre outras atividades instrutórias.102 Salienta que o indiciamento não representa ainda a conclusão imutável dos membros da comissão processante acerca dos fatos apurados e da culpabilidade do servidor, uma vez que envolve um juízo ainda retratável, já que o seu escopo é o de demonstrar ao acusado os elementos que indicam a sua culpabilidade e sua tipificação provável103 à vista dos elementos formados, a fim de que o servidor possa exercer seu direito de defesa.104
De acordo com José Armando da Costa o Juízo indiciatório deve basear-se, ao menos, em elementos de convicção que tornem plausível uma condenação. Trata-se de juízo distinto daquele que legitima o início do processo disciplinar, quando se exige apenas indícios de ocorrência do fato e de sua autoria. No indiciamento é fundamental que se possua uma maior densidade de convencimento.105
Após a formalização da acusação no ato de indiciamento, o servidor deverá ser citado pessoalmente, por mandado, para apresentar defesa por escrito, no prazo de dez dias.106
6.2.2. Defesa
102 CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos Tribunais Superiores e da casuística da Administração Pública. Brasília: Fortium, 2008, p. 558.
103 Sobre a especificação da conduta objeto de apuração no processo administrativo disciplinar e as respectivas sanções em tese aplicáveis, decidiu o STJ: ―O delineamento fático das irregularidades na indiciação em processo administrativo disciplinar, fase em que há a especificação das provas, deve ser pormenorizado e extremamente claro, de modo a permitir que o servidor acusado se defenda adequadamente.Apresenta-se inaceitável a defesa a partir de uma conjunção de fatos extraída dos autos.[...] Assim, há flagrante cerceamento de defesa e, portanto, violação ao devido processo legal e aos princípios da ampla defesa e do contraditório, em razão da circunstância de que a iminente pena de demissão pode vir a ser aplicada ao impetrante pela suposta prática de acusações em relação as quais não lhe foi dada oportunidade de se defender.”(MS 13.110/DF, 3. seção, rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima , j. 14/05/2008, DJe 17/06/2008) 104 CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da
jurisprudência dos Tribunais Superiores e da casuística da Administração Pública. Brasília: Fortium, 2008, p., p. 559.
105 COSTA, José Armando da. Direito disciplinar: temas substantivos e processuais. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 510.
Caso o servidor não seja encontrado no seu local de trabalho ou na sua residência,107 encontrando-se em local incerto, deverá ser citado por edital, que será publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação, na localidade do seu último domicilio conhecido. Nesse caso o prazo para apresentação de defesa é de quinze dias contados da publicação do ultimo edital.
Se o servidor, apesar de regularmente citado, deixar de apresentar defesa, será declarada a sua revelia mediante termo nos autos,108 sendo que caberá à autoridade que instaurou o processo designar defensor dativo para realizar a sua defesa, o qual deverá ser ocupante de cargo de igual ou superior grau escolaridade do acusado e que, nos termos da recente súmula vinculante n. 05 do Supremo Tribunal Federal, não necessita ser advogado.109
É certo que, também momento da apresentação da sua defesa escrita, pode o indiciado requerer a produção de novas provas, a despeito de a Lei 8112/90 silenciar acerca do tema. Sobre o tema, ensina Antonio Carlos Alencar de Carvalho:
Deve ser deferida a oportunidade de o acusado requerer a produção de provas ainda depois do término da fase instrutória, visto que somente após conhecidos com clareza os fundamentos acusatórios é que a defesa pode calcular os meios probatórios necessários para desconstituir o libelo articulado contra o funcionário, ainda que a proposição de provas requeira dilação superior ao dobro do prazo para defesa (art. 161, § 3º, Lei 8112/90), pois o que não se aceita é a limitação do esforço defensório por culpa ou
manobra astuta da Administração Pública em só tardiamente trazer aos autos os motivos da censura à conduta do processado.110
Com efeito, para que o exercício do contraditório e do direito de defesa por parte do acusado sejam amplos, é fundamental que ele possa trazer aos autos os meios de prova que entender pertinentes, de forma fundamentada, como já mencionamos. Isso porque deve ser conferido ao servidor o direito de influenciar na tomada de decisão da autoridade competente, trazendo ao processo todos os elementos de convencimento possíveis.
Sublinha Odete Medauar que ―integra também a ampla defesa o direito de solicitar a produção de provas, de vê-las realizadas e consideradas‖.111 Por outro lado, ressaltando a
107 Antes de proceder à citação por edital do servidor indiciado deve a comissão realizar todos os atos que estejam ao seu alcance na tentativa de localizar o indiciado. Nesse sentido: STJ RMS 17.986/GO, rel. Min Gilson Dipp, DJ 02/02/2004.
108 Artigo 164, caput, da Lei 8112/90
109 Acerca da defesa do indiciado em processo administrativo disciplinar o Supremo Tribunal Federal editou a sumula vinculante n. 05, que preceitua: a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.
110 Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos Tribunais Superiores e da casuística da Administração Pública. Brasília: Fortium, 2008, p. 600.
111 MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. 2. ed ev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 128.
possibilidade de indeferimento das provas irrelevantes ao objeto do processo, ensina a mesma autora que ―o reconhecimento do direito à prova não significa o seu exercício abusivo.112
Após o estudo da instrução do processo administrativo disciplinar, passamos, então, ao estudo do relatório da comissão processante, fase subsequente do procedimento constante da Lei 8112/90.
6.2.3. Relatório
Ao tratar do relatório a ser elaborado pela comissão processante, determina a Lei 8112/90, no seu artigo 165:
Art. 165: Apreciada a defesa, a comissão elaborará relatório minucioso, onde resumirá as peças principais dos autos e mencionará as provas em que se baseou para formar a sua convicção
§ 1º O relatório será sempre conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor
§ 2º Reconhecida a responsabilidade do servidor, a comissão indicará o dispositivo legal ou regulamentar transgredido, bem como as circunstâncias agravantes ou atenuantes
O relatório é o ato por intermédio do qual a comissão processante descreve de forma minuciosa as provas produzidas e as razões apresentadas pela defesa e, ao final, enuncia as suas conclusões acerca dos fatos apurados ao longo do processo, emitindo a sua opinião sobre a culpa ou inocência do servidor indiciado e propondo a aplicação das sanções disciplinares correspondentes, se for o caso.
Trata-se de peça decisiva que compõe o trabalho do colegiado processante, uma vez que o seu conteúdo instrui a decisão da autoridade administrativa competente para julgar o processo, aplicando, ou não, a sanção ao servidor. Essa autoridade, via de regra, desconhece os fatos apurados e não participa da produção das provas, de forma que o relatório minucioso da comissão influencia fortemente a sua decisão. Assim:
É documento da mais alta relevância para a decisão do processo administrativo disciplinar, visto que a finalidade legal é a de que ele espelhe a confiável e sólida apreciação de todo o conteúdo dos autos, o relato imparcial e objetivo do que se apurava, do quanto se confirmou, ou não, acerca das irregularidades atribuídas ao servidor, a fiel descrição das provas
112 Ibidem , p. 128.
coletadas e o cotejo delas com as alegações de defesa e contraprovas realizadas pelo acusado em vista do juízo conclusivo.113
A competência para elaboração do relatório é da comissão processante, de maneira que os seus três membros devem assinar o documento, sob pena de nulidade, salvo quando um dos membros discordar da opinião dos demais, situação em que deverá elaborar voto em separado, com descrição minuciosa dos fatos investigados e provas produzidas e com conclusão fundamentada.114
6.3 Julgamento
O julgamento do processo administrativo disciplinar é o ato proferido pela autoridade administrativa competente, no sentido de condenar ou absolver o servidor. Nessa fase pode a autoridade solicitar a produção de novas provas, caso entenda que as diligências realizadas até então não foram suficientes para elucidar os fatos imputados ao servidor.
O artigo 141 da Lei 8112/90 estabelece a regra de competência para a aplicação da sanção disciplinar, de acordo com a gravidade da pena sugerida pela comissão processante. Assim, caso a autoridade instauradora do processo não seja a competente para aplicar a sanção proposta pela comissão, deverá remeter os autos àquele que possua competência para tanto, a qual também deverá proferir decisão no prazo115 de vinte dias estabelecido no artigo 167, caput, do mesmo diploma.
Caso a proposta da comissão contemple a aplicação de duas ou mais penalidades distintas, a autoridade competente para julgamento será a que possua atribuição legal para aplicar a sanção mais gravosa, ainda que ao julgar decida, de forma motivada, que a reprimenda mais severa não deve ser atribuída ao servidor.
Ao tratar do julgamento o artigo 168 da Lei 8112/90 estabelece:
Art. 168. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos.
113 CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos Tribunais Superiores e da casuística da Administração Pública. Brasília: Fortium, 2008, p.630.
114 BRANDÃO, Julio Cezar Lima. Comentários ao Estatuto do Servidor Público Federal atualizado: Lei 8112/90. Curitiba: Juruá, p. 342.
115 De acordo com os Tribunais Superiores o julgamento fora do prazo estabelecido na Lei 8112/90 não conduz à nulidade do processo administrativo disciplinar, caso não se demonstre o prejuízo para o servidor no caso concreto (STJ MS 9.384/DF, S 3 ,rel. Min Gilson Dipp, J 23/06/2004, DJ 16/08/2004 e STF MS 22.127,Pleno, rel. Min Ellen Gracie, j. 30/06/2005,DJ 19/08/2005).
Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade.
A melhor interpretação do dispositivo acima é aquela segundo a qual a autoridade deve considerar os argumentos expendidos pela comissão processante, analisando, sob a sua ótica e de forma fundamentada, as provas realizadas no decorrer do processo.
No nosso entendimento, portanto, a autoridade administrativa pode divergir da opinião da comissão processante, inclusive tipificando a conduta de maneira diversa, desde que o faça de forma motivada, como, aliás, devem ser proferidos todos os atos administrativos.116 Nesse sentido, ensina Antonio Carlos Alencar Carvalho:
Conquanto a Lei 8112/90 reze que a autoridade julgadora deverá seguir o relatório da comissão, salvo quando contrario à prova dos autos, a jurisprudência dos nossos Tribunais é pacífica no sentido da livre apreciação do conjunto probatório pelo julgador, que deverá decidir, de forma fundamentada, e formar seu convencimento pela livre e racional apreciação das provas e fatos [...]
O que importa para a decisão do processo administrativo disciplinar não é a opinião do conselho processante, nem ainda das corregedorias, das assessorias jurídica ouvidas, por mais respeitáveis que venham a ser os subscritores das informações, pareceres e relatórios, mas realmente fundamentais para o julgamento são as provas e fatos claramente comprovados nos autos.É do conteúdo deles que deve emanar o teor do ato decisório final, da apreciação objetiva e motivada do acervo fático probatório.117
Saliente-se, por fim, que a Jurisprudência é firme no sentido de que a autoridade administrativa pode adotar parecer da sua assessoria jurídica como razão da sua decisão final, sem que tal fato importe em vício para o processo.118
116 Em sentido oposto está a opinião de Julio Cezar Lima Brandão, que afirma: “O julgamento da autoridade administrativa está vinculado ao relatório elaborado pela comissão processante, exceto quando contrario á prova dos autos.”) Comentários ao Estatuto do Servidor Público Federal atualizado: Lei 8112/90. Curitiba: Juruá, 2010, p. 292.)
117 CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos Tribunais Superiores e da casuística da Administração Pública. Brasília: Fortium, 2008, p. 646.