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A redação do artigo 121 da Lei 8112/90 é clara ao dispor que “o servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições”.

Parte expressiva da doutrina, ao tratar do tema, preconiza que a atuação irregular do servidor pode ensejar a sua responsabilidade em três esferas63 distintas: administrativa, penal e civil.64- Nesse sentido, ensina Luciana Sardinha Pinto:

62 _{STJ, MS 11.035/DF, 3ª Seção, rel. Min. Laurita Vaz, j. 14/06/2006, DJ 26/06/2006, p. 116.}

63_{José Roberto Pimenta Oliveira, ao tratar dos sistemas de responsabilidade, ensina: ―Denomina-se sistema de} responsabilidade, o conjunto de normas jurídicas que delineiam, com coerência lógica, a existência de um sistema impositivo de determinadas consequências jurídicas contra o sujeito infrator e/ou terceiros, levando-se em conta a prévia tipificação do ato infracional e das sanções imputáveis, o processo estatal de produção, e os bens jurídicos ou valores constitucionalmente protegidos com sua institucionalização normativa. Como sistema, o plexo deve ser dotado de unidade e coerência, em vista da finalidade normativa que categoriza. Como subconjunto normativo, sujeita-se à prévia conformação de suas estruturas às injunções principiológicas superiores – materiais e formais – contidas na Constituição. A título de elemento comum, tais sistemas se aproximam pela forma como se revelam na dinâmica da ordem jurídica, partindo de uma conduta funcional violadora da norma jurídica. Um sistema de responsabilização é erigido pelo Direito a partir de quatro elementos nomativos centrais: configuração do ilícito, delimitação das consequências jurídicas, bens jurídicos protegidos e processo estatal impositivo.” (OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Autonomia Constitucional da Improbidade Administrativa,Tese ( Doutorado em Direito), Pontificia Universidade Catolica de Sâo Paulo, 2009, p.. 77)

64 _{De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro ―O servidor público sujeita-se à responsabilidade civil, penal e}

administrativa decorrente do exercício do cargo, emprego ou função. Por outras palavras, ele pode praticar

atos ilícitos no âmbito civil, penal e administrativo‖ (Curso de Direito Administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 611).

O servidor se sujeita à responsabilidade civil (quando causa dano patrimonial à Administração Pública ou a terceiro por ação ou omissão, dolosa ou culposa, devendo repará-lo, sendo responsabilizado civilmente),; penal (conduta inadequada que afeta a sociedade – crime funcional); e administrativa (conduta inadequada que afeta a ordem interna dos serviços – infração ou ilícito administrativo decorrente do exercício do cargo, emprego ou função‖.65

Entendemos, contudo, que após a edição da Lei 8429/92 foi criada nova esfera de responsabilidade, por ato de improbidade administrativa, perfazendo quatro esferas às quais o servidor66 se sujeita. Há autores que defendem a existência de outras esferas de responsabilidade dos agentes públicos, como é o caso de José Roberto Pimenta Oliveira, que elenca nove esferas de responsabilidade do agente público.67

No âmbito administrativo, a responsabilidade do servidor resulta de ato omissivo ou comissivo por ele praticado no desempenho de seu cargo ou função (artigo 124 da Lei 8.112/90). A apuração de tal ato decorre da sindicância ou do processo administrativo disciplinar, os quais, por serem tratados de forma específica no presente estudo, dispensam maiores comentários nesse ponto.

Na seara penal, o servidor que cometer qualquer crime ou contravenção penal que lhe for imputado nessa qualidade (artigo 123 da Lei 8.112/90) estará sujeito ao processo penal, destinado a apurar a autoria e materialidade da infração penal em questão, nos termos preconizados pelo Código de Processo Penal.

Nesse campo, os casos mais frequentes envolvem os crimes praticados por funcionário público contra a Administração Pública, tipificados nos artigos 312 a 326 do Código Penal.

É interessante notar que, para efeitos penais, considera-se funcionário público todo aquele que, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública (artigo 327 do Código Penal), a ele se equiparando também aquela pessoa que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora

65 _{A responsabilidade civil do servidor por danos causados ao erário à luz do direito público contemporâneo:} Considerações, In FORTINI,Cristiana (Org.). Servidor Público: estudos em homenagem ao Professor Pedro Paulo de Almeida Dutra. Belo Horizonte: Fórum, 2009, 225-250, p. 230.

66 _{Vale mencionar que o artigo 1º da Lei 8429/90 dispõe expressamente que o ato de improbidade administrativa} pode ser praticado por qualquer agente público, servidor ou não.

67 _{O Autor indica cinco esferas gerais autônomas de responsabilidade dos agentes públicos, quais sejam: a} responsabilidade por ilícito civil, a responsabilidade por ilícito penal comum, a responsabilidade por ilícito eleitoral, a responsabilidade por irregularidade de contas e a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. Na sequência, arrola outras quatro esferas especiais autônomas de responsabilidade dos agentes públicos: a responsabilidade político-constitucional, a responsabilidade político-legislativa, a responsabilidade administrativa e, por fim, a responsabilidade pela prática de discriminação aleatória dos direitos e liberdades fundamentais. (OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Autonomia Constitucional da Improbidade Administrativa, Tese ( Doutorado em Direito), Pontificia Universidade Catolica de São Paulo – PUC/SP, 2009.)

de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública (artigo 327, § 1º do Código Penal). Na hipótese de o sujeito ativo do delito for ocupante de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, o artigo 327, § 2º do Código Penal prevê que a pena será aumentada da terça parte.

A responsabilidade civil do servidor público, por sua vez, tem fundamento no artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição da República que, ao tratar da responsabilidade civil do Estado, preconiza o dever indenizatório do agente público que, nessa condição, atuou com dolo ou culpa gerando dano a terceiros e assegura ao Estado o direito de ajuizar ação regressiva visando tal reparação.

É certo que a responsabilização civil do agente público tem por escopo principal a restituição68 integral dos danos causados aos terceiros e arcados pelo ente público e abarca a indenização por danos materiais e morais, conforme se verifica da expressa disposição do artigo 5º, incisos V e X, da Constituição Federal.

Ainda sobre a responsabilidade civil do servidor público estabelece o artigo 122 da Lei 8.112/90 que esta decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros. Nesse caso, a responsabilidade é apurada por meio de processo judicial, nos termos dos artigos 186 a 188 (atos ilícitos) e 927 a 954 (responsabilidade civil), todos do Código Civil.

Na hipótese de prejuízo causado dolosamente pelo servidor ao erário, a indenização somente será liquidada conforme o teor do artigo 46 da Lei 8.112/9069 na falta de outros bens que assegurem a execução do débito pela via judicial (artigo 122, § 1º da Lei 8.112/90).

Quanto ao tema da responsabilidade civil do servidor, não se pode olvidar que o artigo 37, § 6º da Constituição Federal previu a responsabilidade objetiva do Estado ao preceituar:

68 _{É certo que a indenização possui, também, caráter sancionatório, inibidor da prática de novos comportamentos} transgressivos. Nesse sentido: STJ, Resp 23.746-SP, T 4, rel. Min Sálvio Figueiredo Teixeira, j 28/03/2005, DJU 02/10/1995

69_{Art. 46, Lei 8.112/90: As reposições e indenizações ao erário, atualizadas até 30 de junho de 1994, serão}

previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo máximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

§ 1o _{O valor de cada parcela não poderá ser inferior ao correspondente a dez por cento da remuneração,}

provento ou pensão. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

§ 2o Quando o pagamento indevido houver ocorrido no mês anterior ao do processamento da folha, a reposição será feita imediatamente, em uma única parcela. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225- 45, de 4.9.2001)

§ 3o _{Na hipótese de valores recebidos em decorrência de cumprimento a decisão liminar, a tutela}

antecipada ou a sentença que venha a ser revogada ou rescindida, serão eles atualizados até a data da reposição (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

―As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

O artigo 43 do Código Civil praticamente reproduziu a norma constitucional em comento ao estabelecer: ―as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.

Diante disso, para efeitos de responsabilidade da Administração Pública, torna-se irrelevante a presença ou não de dolo ou culpa do agente estatal, bastando que haja, concomitantemente: a) a ação ou omissão; b) o dano e c) o nexo de causalidade entre a conduta e o dano.

A doutrina e jurisprudência majoritárias sustentam que o constituinte adotou a teoria do risco administrativo, não se exigindo qualquer falta do serviço (teoria da culpa administrativa) ou mesmo a culpa do agente estatal. Como pontua Hely Lopes Meirelles:

Tal teoria, como o nome está a indicar, baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. Para compensar essa desigualdade individual, criada pela própria Administração, todos os outros componentes da coletividade devem concorrer para a reparação do dano, através do erário, representado pela Fazenda Pública. O risco e a solidariedade social são, pois, os suportes desta doutrina que, por sua objetividade e partilha de encargos, conduz à mais perfeita justiça distributiva.70

Isso não significa, porém, que a Administração Pública deva responder por todo e qualquer prejuízo causado por seus agentes a terceiros, como defendem os adeptos da teoria integral. Em verdade, a teoria do risco administrativo prega somente a desnecessidade de a vítima comprovar a culpa ou dolo do agente pelo evento danoso, o que não impede, portanto, que a Administração possa se eximir da qualquer responsabilidade caso comprove alguma causa excludente desta, como, por exemplo, a culpa exclusiva da vítima.

De toda forma, como estamos a abordar a responsabilidade civil do servidor público, o que é relevante, nesse passo, é constatar que, não obstante a responsabilidade objetiva do Estado, este poderá, via regressiva, exigir indenização daquele que causou o dano, caso tenha ocorrido por culpa ou dolo. O direito de regresso, na hipótese, está consagrado tanto nos dispositivos acima transcritos (artigo 37, § 6º da Constituição Federal e artigo 43 do Código

Civil), como também é reforçado pelo artigo 122, § 2º da Lei 8.112/90, ao consignar que, no caso de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva.

Cabe destacar, ainda, que a obrigação do servidor de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida (artigo 122, § 3º da Lei 8.112/90).

Com relação aos atos de improbidade administrativa, a Lei 8429/92 os dividiu em três grupos, a saber: a) atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), b) atos de improbidade administrativa que importam prejuízo ao Erário (art. 10) e c) atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11). As sanções correspondentes encontram previsão no artigo 12 do mesmo diploma legal, sendo que os artigos 5º e 6º prevêem a obrigação de reparação integral do dano, bem como o perdimento de bens ou valores ao agente público ou terceiro beneficiado que vier a se enriquecer ilicitamente.

Finalmente, é imperioso ressaltar que, em princípio, não há qualquer impedimento para a cumulação das sanções civis, penais e administrativas, e até mesmo as sanções por ato de improbidade administrativa, haja vista que as esferas de responsabilidade são independentes entre si (artigo 125 da Lei 8.112/90 e artigo 12, caput, da Lei 8429/90). Trata- se do chamado princípio da autonomia das instâncias.71 A única ressalva seria no caso de

71 _{A esse respeito, veja-se o seguinte acórdão do Superior Tribunal de Justiça (grifos nossos): MANDADO DE} SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. REMESSA DE VALORES PARA O EXTERIOR, SEM DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. CONDUTA ÍMPROBA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – PAD. PROVA EMPRESTADA DO JUÍZO CRIMINAL. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA. PENA DE DEMISSÃO IMPOSTA PELA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INDEMONSTRADO. 1. A análise das ponderações lançadas pelo Impetrante concernentes à má interpretação dos fatos pela Autoridade Administrativa demandam, necessária e inequivocamente, revolvimento das provas examinadas no PAD, o que é sabidamente vedado na estreita via do mandamus. 2. O direito líquido e certo, passível de ser arguido na via mandamental, deve ser demonstrado com prova documental pré-constituída, prescindindo de dilação probatória. Precedentes. 3. Não há qualquer impeço ao aproveitamento no PAD de provas produzidas no Juízo criminal, desde que devidamente submetidas ao contraditório, como ocorreu no caso em tela. Precedentes. 4. Embora possam se originar a partir de um mesmo fato, a apuração de falta administrativa

realizada no PAD não se confunde com a ação de improbidade administrativa, esta sabidamente processada perante o Poder Judiciário, a quem cabe a imposição das sanções previstas nos incisos do art. 12 da Lei n.º 8.429/92. Há reconhecida independência das instâncias civil, penal e administrativa. 5. A pena de demissão

não é exclusividade do Judiciário. Na realidade, é dever indeclinável da Administração apurar e, eventualmente, punir os servidores que vierem a cometer ilícitos de natureza disciplinar. 6. A conduta do servidor tida por ímproba não precisa estar, necessária e diretamente, vinculada com o exercício do cargo público. Com efeito, mesmo quando a conduta é perpetrada fora das atividades funcionais, se ela evidenciar incompatibilidade com o exercício das funções do cargo, por malferir princípios basilares da Administração Pública, é sim passível de punição na esfera administrativa, inclusive com a pena máxima de demissão, mormente como no caso em apreço em que o servidor, Auditor Fiscal da Receita Federal, apresenta enriquecimento ilícito, por acumular bens desproporcionais à evolução do patrimônio e da renda – fato esse,

absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria, conforme prevê o artigo 126 da Lei 8.112/90.72

Leciona, a propósito, Júlio Cezar Lima Brandão:

segundo o princípio da autonomia das instâncias, pelo exercício irregular de suas atribuições o servidor será responsabilizado civil, penal e administrativamente, sem que isso constitua bis in idem, e a condenação ou absolvição em uma instância não repercute na outra, exceto se a absolvição criminal negar a existência do fato ou sua autoria73