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O Código Penal, protege o direito à vida, considerando-a um bem jurídico essencial desde de sua formação, ainda em fase embrionária. Entretanto, tal entendimento foi relativizado ao ser permitido o aborto em situações específicas, presentes no próprio texto legal60 _{e admitidas por meio de decisão judicial}61_.

A eutanásia também não é abordada especificamente no ordenamento jurídico, sendo enquadrada como homicídio, por meio do disposto no art. 122, tipificando a conduta de “matar alguém” e por não incluir os aspectos inerentes à prática da eutanásia

16-9-1999, P, DJ de 12-5-2000.] Vide: HC 103.236, rel. min. Gilmar Mendes, j. 14-6-2010, 2ª T, DJE de 3-9-2010.

59 _{Para ministra Cármen Lúcia, interrupção da gravidez de fetos anencéfalos não configura crime.}

Disponível no sítio eletrônico

<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=204756>. Acesso em 04 de dezembro de 2016.

60 _{Brasil. Código Penal: Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se}

não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

61_{ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às}

religiões. Considerações. FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal. (ADPF 54, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-04-2013 RTJ VOL- 00226-01 PP-00011)

voluntária como um dos excludentes de ilicitude presentes no art. 2362_{. A eutanásia}

voluntária poderia ser interpretada como um homicídio privilegiado, com base no art. 65, por ter o agente cometido o crime “por motivo de relevante valor social ou moral”63_.

Nesse diapasão, exercendo um posicionamento contrário ao praticado internacionalmente, o Projeto de Lei 236/2012, referente ao novo Código Penal, em trâmite no Senado, tipifica a eutanásia:

Art. 122. Matar, por piedade ou compaixão, paciente em estado terminal, imputável e maior, a seu pedido, para abreviar-lhe sofrimento físico insuportável em razão de doença grave: Pena de prisão de dois a quatro anos. §1º O juiz deixará de aplicar a pena avaliando as circunstâncias do caso, bem como a relação de parentesco ou estreitos laços de afeição do agente com a vítima.

Nessa vereda, a legislação nacional trilha caminho diferente da uruguaia que tipifica a eutanásia, entretanto, exonera seu agente de qualquer forma de punição, por considerar seus motivos piedosos.

A partir dos casos apresentados em momentos anteriores, é possível inferir que o aludido Projeto de Lei adota um posicionamento não mais aceito em outros países desde o fim do século XX, o de que o direito à vida está acima da vontade do paciente e do seu desejo de submeter-se a uma morte digna. Embora o aludido texto em debate referir-se apenas à eutanásia, o ideal presente em seus ditames é o de que a vida deve ser mantida mesmo que em detrimento da escolha e do bem-estar do enfermo.

O auxílio ao suicídio, mesmo que nos casos de doenças terminais e com o consentimento do paciente, está enquadrado no Código Penal vigente, nas determinações do Art. 122:

62 _{Brasil. Código Penal: Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade;}

II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

63 _{Brasil. Código Penal: Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de}

21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.

Parágrafo único - A pena é duplicada:

Aumento de pena

I - se o crime é praticado por motivo egoístico;

II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.

Ao contrário da legislação suíça, que permite o auxílio ao suicídio quando sob motivação altruísta, in casu, caracterizado pelo consentimento do doente e sua curta expectativa de vida, o Codex brasileiro não realiza essa diferenciação e, assim como no caso da eutanásia, não o inclui como um dos excludentes de ilicitude.

Para Bittencourt (2012, 308-309), sancionar a ajudar ao suicídio provém do ideal de que o bem jurídico que constitui a vida é indisponível. Ademais, elabora maiores explanações para seu posicionamento, em consonância com o atual Código Penal, ao manifestar-se no sentido de que

O suicídio ofende interesses morais e éticos do Estado, e só não é punível pela inocuidade de tal proposição. [...] O ordenamento jurídico vê no suicídio um fato imoral e socialmente danoso, que deixa de ser penalmente indiferente quando concorre com a atividade da vítima outra energia individual provinda da manifestação da vontade de outro ser humano. [...] Assim, embora não seja considerado crime (faltando-lhe tipicidade e culpabilidade), constata-se que o suicídio não é indiferente para o Direito Penal. E, para reforçar a proteção da vida humana ante a dificuldade e inocuidade em punir o suicídio, o legislador brasileiro, com acerto, pune toda e qualquer participação em suicídio, seja moral, seja material. A repressão, enfim, da participação em suicídio é politicamente justificável, e a sanção penal é legitimamente aplicável, objetivando suas finalidades declaradas.

O Projeto de Lei nº 236/2012, não promove grandes alterações em relação à morte assistida, mantendo a penalidade à assistência ao suicídio nos seguintes termos:

Art. 123. Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao suicídio:

Pena – prisão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma, e de um a quatro anos, se da tentativa resulta lesão corporal grave, em qualquer grau.

§ 1º Não se pune a tentativa sem que da ação resulte ao menos lesão corporal grave.

§ 2º Aplicam-se ao auxílio a suicídio o disposto nos §§1º e 2º do artigo anterior. Aumento de pena

§ 3º A pena é aumentada de um terço até a metade se o crime é cometido por motivo egoístico.

Em verdade, o Estado brasileiro, apesar de sua laicidade ainda é fortemente influenciado por ideais cristãos, isso porque os representantes políticos eleitos por sua população são adeptos da aludida doutrina. Por conseguinte, a legislação elaborada reflete o entendimento de que a vida é algo indisponível e, assim, o projeto de Novo Código Penal perpetua a concepção do suicídio como “fato imoral” sob qualquer circunstância. 4.2.3 Aceitação da ortotanásia

O Código de Ética Médica, em seu art. 6º, com base no Princípio da Não Maleficência, proíbe ao profissional da medicina agir de forma a gerar o extermínio do ser humano, ipsis litteris:

Art. 6º. O médico deve guardar absoluto respeito pela vida humana, atuando sempre em benefício do paciente. Jamais utilizará seus conhecimentos para gerar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade.

No entanto, o mesmo dispositivo não permite que o médico promova

sofrimento físico ou moral. É importante ressaltar a dor e angústia às quais o paciente

terminal é submetido, incapaz de realizar as atividades mais simples de um cotidiano normal. Em doenças degenerativas como a Esclerose Lateral Amiotrófica, apesar de o seu portador conseguir manter suas funções intelectuais, perde-se o controle de sua capacidade motora. O paciente permanece plenamente consciente do seu estado de invalidez, porém, não consegue expressar seus pensamentos e vontades.

Nesse azo, embora a prática da eutanásia seja proibida pelo ordenamento jurídico nacional, entretanto, a ortotanásia é permitida por meio da Resolução nº 1.805/2006, emitida pelo CFM, in verbis:

Art. 1º É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e

tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal.

[...]

Art. 2º O doente continuará a receber todos os cuidados necessários para

aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistência integral, o conforto físico, psíquico, social e espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito da alta hospitalar.

Imperioso estabelecer a diferença entre eutanásia e ortotanásia. Aquela é representada, formalmente, pela ação comissiva de o médico interromper diretamente a vida do paciente, como por exemplo, injeção letal. A ortotanásia é definida pela suspensão

das medidas para a manutenção da vida do enfermo terminal que apenas representariam o prolongamento do lapso temporal para o resultado inevitável, a morte.

Tendo em vista que, nesses casos, o médico não causa a morte do paciente, apenas permite que seu processo ocorra naturalmente, da forma mais confortável possível, a prática da ortotanásia não pode ser considerada homicídio. Nesse sentido, o estado de São Paulo aprovou a Lei Estadual nº 10.241, também conhecida como a Lei Mário Covas, que dispõe no inciso XXIII, de seu art. 2º, conforme transcrito a seguir:

Artigo 2º - São direitos dos usuários dos serviços de saúde no Estado de São Paulo:

[...]

XXIII – recusar tratamentos dolorosos ou extraordinários para tentar prolongar a vida;

Mário Covas, que originou a alcunha do preceito legal em epígrafe, veio a óbito em 06 de março de 2001, em decorrência de adrenocarcinoma64 _{de bexiga, após ter}

recebido o prognóstico que sua doença era incurável, recusou ir para UTI, optando por passar seus últimos dias com seus familiares65_.

Em 1999, quando então governador do Estado de São Paulo e ciente de seu diagnóstico, bem como sua expectativa de vida, sancionou a Lei dos Direitos dos Usuários dos Serviços de Saúde do Estado de São Paulo.

A aceitação da prática da ortotanásia representa um avanço em relação ao respeito pela vontade do paciente. Todavia, ainda existem conflitos judiciários que buscam desconsiderar os desejos do doente. Em diversos casos, os familiares não aceitam as estipulações das Diretivas Antecipadas de Vontade e almejam que o enfermo seja submetido a medidas extremas para o prolongamento de sua vida.

Sobre o tema, os tribunais pátrios, apesar de não possuírem um entendimento pacificado, produziram julgados de estados diversos de São Paulo, que entendem pelo

64 _{Tumor maligno que inicia com a divisão irregular de células glandulares epiteliais secretoras.}

65 _{Os 10 Anos da Lei ‘Mário Covas’. Disponível em:}

<http://scienceblogs.com.br/eccemedicus/2009/07/os_10_anos_da_lei_mario_covas/>. Acesso em 05 de dezembro de 2016.

cumprimento da vontade do indivíduo, pois o direito à vida não está acima da qualidade de vida do ser humano66_.