4. Results
4.3. Social costs
Em vários textos da sua obra280, mas, de forma mais clara, por ocasião da publicação da segunda edição do Tratado, em 1992, JAKOBS começa por
caracterizar negativamente a negligência como falta de conhecimento da realização do tipo, como um erro, no sentido de que nela se verifica uma divergência entre a representação do agente e a realidade. Esse erro pode, segundo este autor, assumir duas formas: “ou o agente nem sequer representa algo como real ou não”, situação que corresponde à negligência inconsciente, ou “representa positivamente algo como não real quando efectivamente o é”, situação que se verifica na negligência consciente. Para acentuar esta ideia de que mesmo na negligência consciente existe um erro, JAKOBS traz à colação a
distinção com o dolo eventual que, para si, se situa apenas ao nível do elemento intelectual. Segundo JAKOBS, enquanto o dolo eventual cobre todas as hipóteses
em que o autor representa a realização do tipo como não improvável, a negligência consciente verifica-se quando a realização do tipo é representada como improvável ou quando não houve sequer uma ulterior reflexão sobre a possibilidade dessa realização. Ora, esta constatação de que mesmo a negligência consciente se caracteriza, designadamente no que se refere à contraposição com o dolo eventual, ao nível do elemento intelectual – e, não, como hoje se afirma dominantemente, ao nível do elemento volitivo – reforça, segundo JAKOBS, a ideia de que nela se está ainda perante um erro – ou seja, perante uma situação de falta de conhecimento da realização do tipo ou de divergência entre a representação do agente e a realidade281.
280 Cf., designadamente, J
AKOBS (1989-2); JAKOBS (1993), 371, 377; JAKOBS (2004-2),
67 e ss.
281 Há que reconhecer que também para quem defenda uma teoria volitiva da distinção entre dolo eventual e negligência consciente, haverá, nesta última, uma situação de erro, traduzida na ignorância de que na falta do comportamento devido se verificará o resultado. Mas o mesmo erro verifica-se também no dolo eventual. O erro que a teoria
A propósito desta caracterização negativa da negligência, JAKOBS afirma
ainda que “caracterizar a ignorância como erro, i.e., como défice, só tem sentido quando o conhecimento significa algo para aquele que não sabe”, situação que, segundo este autor, não se verifica nas hipóteses, que designa como de “cegueira perante os factos”, de que é necessário distingui-la282. Esta diferença é depois aprofundadamente desenvolvida em vários outros locais, no contexto da distinção entre defeitos cognitivos e volitivos e do diferente regime que para eles a lei estabelece283. A propósito desta questão JAKOBS começa por evidenciar que o funcionamento da norma pressupõe a realização quer de prestações intelectuais (“o autor deve poder conhecer a norma e a realidade, assim como um modo de as fazer confluir”),quer de prestações volitivas (“deve querer a dita confluência, no sentido de estar dominantemente motivado para procurar a sua realização”)284. Observa depois que, embora a realização de ambas as espécies de prestações seja igualmente necessária à “observância da norma e, nesse sentido, elas sejam equivalentes”285, o direito trata de uma forma diferente a inobservância de uma ou de outra. Com efeito, enquanto um defeito cognitivo conduz à inexistência ou atenuação da pena, um defeito volitivo apenas excepcionalmente conduzirá a esses resultados286. Exemplo do primeiro tipo de defeito, que nos interessa particularmente, verifica-se, segundo JAKOBS, precisamente nos casos de negligência, onde, mesmo quando, excepcionalmente, é punida, o é sempre em termos muito menos severos do que o comportamento doloso correspondente. Depois de evidenciar a diferença de tratamento, JAKOBS responde à questão de
intelectual da distinção considera relevante é relativo à probabilidade: na negligência consciente a realização do tipo é representada como improvável, ao passo que no dolo eventual não se verifica esse erro. Para a teoria volitiva este último erro é irrelevante para a distinção, podendo haver dolo eventual quanto a um resultado que se representa como improvável mas que se aceita.
282 J
AKOBS (1991), § 9 n.º 2 nota 1.ª.
283 JAKOBS (1989-2), 127-146; JAKOBS (1993); JAKOBS (2004-2) e JAKOBS (2004-1),
189 e ss. 284 J
AKOBS (1989-2), 133; JAKOBS (1993), 367.
285 JAKOBS (1989-2), 133; JAKOBS (1993), 367.
286 JAKOBS tem, contudo, o cuidado de explicar que esta distinção traduz uma
simplificação, na medida em que, como afirma, “um defeito cognitivo evitável está sempre acompanhado de um defeito volitivo evitável em concreto, de uma ausência de esforço para procurar o conhecimento correcto”, (JAKOBS (1989-2), 133, nota 12).
saber “porque é que a ignorância não gera responsabilidade se, diferentemente, isso acontece com a falta de vontade, quando ambas, inteligência e disponibilidade para o cumprimento da norma, são em igual medida necessárias para assegurar que norma e realidade estejam em harmonia?”287. No seu entendimento esta diferença de tratamento tem que ver com a específica natureza das normas jurídicas, uma vez que, ao contrário do que acontece com outro tipo de regras, como as da matemática ou da lógica, o simples conhecimento da regra não conduz necessariamente ao seu acatamento. Como afirma “mesmo que ao agente, antes de realizar o facto, pudesse ser-lhe explicado por meio de largos discursos a razão de ser das normas violadas, de tal modo que não questionasse a sua vigência”, continuaria a existir a possibilidade da sua violação, uma vez que “o direito não pode fundamentar a necessidade de que se queira a sua observância”288. Assim, mais uma vez nas suas próprias palavras, “o direito não pode permitir-se um tratamento atenuado dos defeitos volitivos [excluindo, obviamente, as situações de exculpação] porque o conhecimento da norma não faz surgir necessariamente a vontade da sua observância”289. Depois de explicar o regime, mais rigoroso, dos defeitos volitivos, JAKOBS passa a explicar a razão e
as condições da possibilidade de uma atenuação ou exoneração da pena em casos de defeito cognitivo. Centrando-se nos defeitos cognitivos que conduzem a uma situação de negligência, JAKOBS começou por distinguir entre as situações de “negligência difusa ou não dirigida a um fim”, que se caracteriza pelo facto de “a negligência não ser consequência de um desinteresse que resiste a reflectir sobre a protecção de determinados bens”, e as situações de “negligência dirigida”, que caracteriza como aquele “desconhecimento que o próprio autor não valora como uma carência da sua orientação no mundo, porque o âmbito material do objecto
287 JAKOBS (1989-2), 134.
288J
AKOBS (1989-2), 135.
289 J
AKOBS (1989-2), 136.No mesmo sentido, afirma, “as normas sociais sofrem de um
ponto débil genuíno: é que desde uma perspectiva individual não pode provar-se que seja preferível cumpri-las. Para compensar esta debilidade se estabelece que é tarefa do que está submetido à norma procurar as razões para o seu cumprimento; portanto, é responsável para que o cumprimento da norma seja preferível para ele” (JAKOBS
desconhecido carece de interesse para ele”290. No caso desta última, considerava JAKOBS que não se poderia justificar axiologicamente o regime mais favorável que a lei lhe confere291, só podendo compreender-se esse regime em função da necessidade de estabelecer uma fronteira clara (conhecimento/não conhecimento) entre o dolo e a negligência292. Só no caso da negligência difusa considerava JAKOBS haver uma situação de erro merecedora do regime legal mais favorável
de que é objecto, uma vez que, nesta, só indirectamente o agente, com o seu comportamento, contradiz a norma. O comportamento negligente, nestes casos, não incorpora, pelo menos directamente, “nenhuma declaração contra a norma”293, que é precisamente o que, para JAKOBS, o Direito Penal visa salvaguardar, mas apenas uma deficiência cognitiva no que refere às condições da sua aplicação294. A partir daqui conclui JAKOBS que “não é problemática a
razão da punição da negligência difusa de modo mais leve do que o comportamento doloso; pelo contrário, haverá mesmo que explicar porque é que se lhe impõem uma pena”295. Toda esta problemática foi entretanto desenvolvida
290 JAKOBS (1989-2),138. Nos textos subsequentes, JAKOBS (1993), 367 e ss.;JAKOBS
(2004-2), 63 e ss.; JAKOBS (2004-1), 189-208, o autor mantém e desenvolve esta distinção, mas deixa cair os termos difusa/não difusa ou dirigida/não dirigida.
291 J
AKOBS (1989-2), 139 e JAKOBS (1993), 378.
292 Uma leitura menos atenta de JAKOBS poderia sugerir que para o autor não interessa saber o que está por detrás do defeito cognitivo que conduz ao erro em que a negligência se traduz. Mas tal não é inteiramente verdade. Com efeito, quer a diferença que estabelece entre negligência difusa e dirigida, quer a diferença de regime que, de
iure condendo, propõe para as duas situações, assentam numa distinção a partir das causas, relacionadas com o sujeito, que estão na base do erro. No caso da negligência difusa a causa do erro está nas “incapacidades” do sujeito. Já no caso da negligência dirigida a causa do erro resulta de um desinteresse – de uma falha de vontade – do sujeito pelo direito.
293 JAKOBS (1989-2), 140.
294 JAKOBS conclui ainda que a distinção que defende e, consequentemente, o diferente
tratamento que propõe para as hipóteses de negligência difusa e dirigida não só é inteiramente transponível para o erro sobre a ilicitude, como tem consagração legal no § 17 do StGB (que, no essencial, coincide com o artigo 17.º do Código Penal português). Com efeito, o erro sobre a ilicitude dirigido, i.e., que resulta de uma atitude de inimizade ou indiferença perante o direito, não tem nenhum tratamento privilegiado, não exclui ou atenua a culpa, o que apenas pode acontecer com o erro sobre a ilicitude
não dirigido. JAKOBS (1989-2), 142-144 e JAKOBS (1993), 377-378.
295 Resumidamente, para JAKOBS existem três razões que concorrem para a justificação da necessidade da pena nestas hipóteses: em primeiro lugar, porque “o nível de perigo para os bens jurídicos próprios e alheios não pode depender da discricionariedade de
por JAKOBS, que recuperou para o efeito a antiga figura do dolo indirecto296,
chegando mesmo ao ponto de, no último dos textos em que abordou a questão297, passar a defender, do ponto de vista do próprio direito constituído, que nos casos em que o defeito cognitivo que conduz à não representação da realização do facto típico tenha na sua base uma atitude de indiferença298 perante essa realização, deve ainda assim afirmar-se a existência de um comportamento doloso, na forma de dolo indirecto299. Quer isto dizer que os casos que anteriormente tratava como
cada um”; em segundo lugar, porque “deve estabelecer-se um conhecimento mínimo da perigosidade, especialmente naqueles casos em que seja rara a existência de uma experiência individual de perigo”, não obstante o comportamento ser, em geral, perigoso; finalmente, porque através do castigo do comportamento negligente não dirigido “se impede que o autor aprenda de maneira selectiva; quer dizer, que só aprenda a evitar as situações que provoquem perigo de um prejuízo próprio e não as que provoquem um prejuízo alheio”. JAKOBS(1989-2), 141-142; JAKOBS(1993), 378-380 e
JAKOBS (2004-2), 70-71.
296 Que J
AKOBS considera correcta na sua ideia fundamental no sentido de que a não
representação de dados de facto facilmente perceptíveis como consequência de indiferença não pode implicar uma diminuição da responsabilidade. Para mais desenvolvimentos cf. JAKOBS (2004-1), 200 e ss.
297 JAKOBS (2004-1),189 e ss.
298 Que, para JAKOBS, tanto pode ser resultado de um processo de decisão consciente do autor como ser indiciariamente deduzida. Para este autor, será esta última a hipótese “quando a realização do tipo era tão fácil de perceber para o agente como a implicação dos seus próprios interesses que ele teve bem em conta”; diferentemente, “estará indiciada uma situação de negligência quando o autor não ponderou no seu plano a implicação dos seus próprios interesses, que não era mais remota do que a realização do tipo”, JAKOBS (2004-1), 202. Partindo deste critério, JAKOBSconclui então que “existe
indiferença em relação à realização do tipo quando o autor, de um conjunto de cursos possíveis, se salvaguarda apenas daqueles que põem em causa os seus interesses” (203). Mais à frente JAKOBS explicita ainda que não é incompatível com a definição de
indiferença a circunstância de o facto ter sido praticado num estado emocional que, uma vez ultrapassado, leva o autor a lamentar o seu próprio comportamento. JAKOBS
apresenta o seguinte exemplo: “quem atira ao corpo do seu inimigo uma grande faca para lhe ofender a integridade física actua com dolo indirecto de homicídio ainda que o facto tenha acontecido num estado de agitação passional e o agente, ao voltar a si e, portanto, como um sujeito que valora o direito, considere como uma catástrofe tanto a aniquilação da vítima como a destruição da sua própria existência civil e, da mesma forma, a indiferença perante a realização do tipo e aos seus próprios interesses a longo prazo” (204-205). Cf., para mais desenvolvimentos, (202-205).
299 Em síntese, J
AKOBS (2004-1), 201, formula o seu critério de distinção entre o
comportamento doloso e o comportamento negligente da seguinte forma: “De um ponto de vista comunicativo pode afirmar-se o seguinte: o autor doloso interpreta (pelo menos, quanto às consequências acessórias), de acordo com a sua valoração como autor, que o risco de realização do tipo não é de nenhum modo relevante para a decisão, ou que não o é perante o contexto actual da realidade. Pelo contrário, o autor negligente,
de “negligência dirigida” ou de “cegueira perante os factos” são agora retirados do âmbito da negligência e tratados como casos de dolo. Esta última posição contraria frontalmente disposições legais como as do § 16 (1) do Código Penal alemão e do artigo 14.º do Código Penal português, que exigem a representação do facto típico como requisito do dolo.
3.2. A caracterização positiva da negligência, ao nível do tipo subjectivo de ilícito, como cognoscibilidade da realização do tipo
Segundo JAKOBS esta caracterização negativa da negligência, quer consciente quer inconsciente, como erro, é ainda insuficiente, apenas servindo para a delimitar face ao dolo. Será ainda necessária uma caracterização positiva da negligência, que para este autor, ao nível da ilicitude, consiste na cognoscibilidade da realização do tipo ou, dito de outra forma, na evitabilidade do erro300. Só quando as circunstâncias pertencentes ao tipo legal de crime forem cognoscíveis para o autor se pode afirmar uma actuação negligente. E, para JAKOBS, “as circunstâncias são cognoscíveis quando o agente, admitindo que
conhecia o motivo para omitir um comportamento de determinada classe e com determinadas consequências, teria representado o seu comportamento e as suas consequências no instante do facto como não improváveis e, assim determinado, o teria omitido”301.
descuidado, define a situação em que actua de modo incompleto; quer dizer, sem o risco existente que teria de ter sido considerado segundo a sua valoração […]: a decisão do autor negligente caracteriza-se por uma base reduzida e não porque tivesse evitado a realização do tipo em caso de dolo. O autor indiferente define também a situação de modo incompleto, mas não por descuido, antes porque o não captado não é relevante para a decisão de um ponto de vista subjectivo. A base da decisão é, segundo o seu ponto de vista, completa; o que não foi tido em conta é-lhe absolutamente indiferente. A linha divisória que é determinante para a medida da culpa não se encontra entre o conhecimento ou desconhecimento da realização do tipo, mas entre a ausência de relevância para a decisão, de um ponto de vista subjectivo, da realização do tipo conhecida ou cognoscível. Em resumo: trata-se por isso de ausência de relevância para a decisão de uma realização do tipo que era, pelo menos, cognoscível versus erro”.
300 JAKOBS (1991), § 9, n.º 4.
Por outro lado, acrescenta ainda este autor, é supérfluo fazer acrescer à cognoscibilidade, como elemento da negligência, a componente da evitabilidade, uma vez que, segundo afirma, esta se inclui já no conceito de acção302. Não obstante, afirma ainda JAKOBS que apesar de a evitabilidade não ser uma
característica específica da negligência, enquanto fenómeno psíquico, aquela, tal como o dolo, pertencem à acção como formas de evitabilidade303. Ou seja, a evitabilidade não é característica da negligência, enquanto fenómeno psíquico, mas já o é da acção negligente, uma vez que esta constitui um acto ilícito, não porque seja cognoscível a realização do tipo, mas sim porque a realização do tipo cognoscível era evitável. Dessa forma, para JAKOBS o ilícito negligente é constituído, não pela violação de dever de obter o conhecimento, mas pela violação do dever de evitar acções típicas cognoscíveis304. Por outro lado, acrescenta ainda este autor que a evitabilidade de que aqui se fala é a
evitabilidade individual da realização do tipo305. Esta forma de caracterizar a negligência, como evitabilidade individual de realização do tipo, afasta, como
302 J
AKOBS não distingue, portanto, a evitabilidade enquanto elemento do próprio
conceito de acção da evitabilidade da realização do tipo.
303 No caso do dolo, este não pertence à acção como facto psíquico, mas sim como forma de evitabilidade qualificada (JAKOBS (1991), §9, n.º2). Já sobre a negligência,
afirma JAKOBS que “uma acção negligente não é ilícita porque a realização do tipo é cognoscível (o conhecimento só transforma a negligencia em dolo), mas porque uma realização cognoscível do tipo é evitável”JAKOBS (1991), § 9, n.º 2.
304 Para JAKOBS (1991), § 9, n.º 2) “o agente pode cumprir este dever ou obtendo conhecimento ou, quando não se justificar o emprego da sua atenção na medida do necessário à obtenção desse conhecimento, omitindo actuar às cegas”. Sublinha, ainda (loc. cit.), que tal não significa, na prática, que a pessoa esteja sempre a ser confrontada com a necessidade de ter de estar permanentemente a optar pela abstenção da realização da acção ou efectuar continuamente juízos sobre a possível tipicidade das suas actuações, pois, como afirma “a maior parte do actuar quotidiano já foi tantas vezes objecto desse juízo que a natureza perigosa ou não da situação pode ser em geral captada sem necessidade de uma ulterior verificação”. A necessidade desse juízo mais demorado surge apenas, afirma JAKOBS, para as situações que não são usuais. Com um
exemplo do próprio: para saber que passar um sinal vermelho num cruzamento é perigoso não será necessário um juízo mais demorado, visto que essa perigosidade é, em geral, conhecida como uma propriedade da situação.
305 Com esta forma de caracterizar a negligência JAKOBS afasta-se da sua caracterização a partir do critério da violação do dever de cuidado.
veremos melhor um pouco mais à frente, a sua determinação objectiva logo ao nível da imputação subjectiva do ilícito306.
Para percebermos melhor o que se acaba de afirmar importa, contudo, distinguir claramente, ao nível da imputação do ilícito, os momentos da imputação objectiva e subjectiva. Como se verá melhor já de seguida, enquanto no momento da imputação objectiva JAKOBS considera o sujeito objecto de imputação na sua qualidade de titular de um papel, já no momento da imputação subjectiva considera o sujeito na sua individualidade psíco-física.
3.2.1. O critério de determinação da cognoscibilidade ou evitabilidade no momento da imputação objectiva
Na base da actual concepção geral de JAKOBS está a ideia de que a vida em sociedade só é concebível se for possível garantir um mínimo de segurança e confiança em relação ao modo como, nos contactos sociais, as diferentes pessoas se comportam307. Ora, essa função de asseguramento das expectativas normativas essenciais308 é, segundo JAKOBS, conseguida precisamente através do direito penal, cujas normas funcionam como modelo geral de orientação dos comportamentos. Sendo esta, segundo JAKOBS, a função legítima do direito penal, procura em seguida o autor responder à questão de saber como é que esse direito, através da actuação da sua sanção típica, a pena, é capaz de cumprir essa função. Na resposta a esta questão é possível encontrar alguma evolução no pensamento deste autor. Numa primeira fase, que coincide com a publicação, em 1976, do estudo Culpa e Prevenção309, JAKOBS evidencia a esse propósito o papel particularmente importante do “exercício da fidelidade ao direito”, como modo de actuar da prevenção geral positiva. Quer isto dizer, segundo explica então, que ao associar-se a pena ao comportamento desvalioso se aumentam as
306 Ao contrário do que, como veremos melhor infra Parte I. I. 3.2.2., defende uma parte da doutrina.
307JAKOBS (1991), § 1, n.º 4.
308 Essenciais no sentido de serem aquelas das quais depende a própria configuração ou identidade da sociedade (JAKOBS (1991), § 1, n.º 8).
possibilidades de que esse comportamento seja reconhecido como tal pela generalidade das pessoas e, dessa forma, dissuadida a sua prática310. A evolução do pensamento do autor vai, porém, conduzi-lo a um aprofundamento da sua própria concepção de prevenção geral positiva. Já na primeira edição do Tratado, em 1983, JAKOBS explicita que a função de garantia das expectativas sociais essenciais é alcançada através de um “exercício de reconhecimento da norma”, que se manifesta de três formas distintas e que o autor denomina, respectivamente, de “exercício de confiança na norma”, “exercício de fidelidade ao direito” e “exercício de aceitação das consequências”. Na primeira forma de actuar da prevenção geral positiva a pena serve para reafirmar perante a generalidade das pessoas a validade da norma, não obstante a sua ocasional violação. Na segunda, como já se explicou supra, a pena serve para facilitar a aprendizagem de que o comportamento objecto da mesma constitui uma