Sendo, porém, inúmeras e enormemente variáveis as formas de comportamento e as situações perigosas são-no igualmente os indicadores de perigo480. Torna-se, por isso, necessário recorrer a critérios que permitam avaliar esses indicadores de perigo, de forma a decidir se eles atingiram um determinado grau a partir do qual se justifica a conclusão de que a sua não consideração permite afirmar a existência de um comportamento negligente.
A este propósito, DUTTGE começa por afirmar que para todos os indicadores de perigo vale o princípio de que quanto mais depressa forem percepcionados, mais fortemente se podem destacar das outras condições da situação e, assim, mais evidente é o contraste entre a “intensidade das características relevantes e o ocorrer periférico”481
. Deste princípio geral decorre, segundo o autor, um conjunto de categorias que informam sobre a valência de cada indicador e que esclarecem que tipo de prestações cognitivas e perceptivas de um indivíduo seriam necessárias para reconhecer esse indicador de perigo, compreendê-lo no seu conteúdo e, consequentemente, a ele reagir482. Assim, segundo DUTTGE, o valor de cada indicador de perigo pode ser apreciado em função de oito categorias de percepção (Wahrnemungskategorien), graduáveis em três ou quatro graus.
Essas categorias de percepção avaliam então, segundo o seu grau de abstracção, se o sinal de aviso era: (1) evidente (evidência), (2) acessível (acessibilidade), (3) (des)codificado (codificação), (4) de esperar quanto ao momento ou duração do seu surgimento e à sua regularidade ou irregularidade
ameaçadora, ‘que apontam’ (RUPPERT/HIRSCH/WALDHERR e PREUß) para uma tal
situação (…). Eles possibilitam o reconhecer de perigos e ‘o derivar das acções correspondentes’ (PREUß), e assim permitem lidar ‘com sucesso’ (HOYOS) com os
perigos.
480 DUTTGE (2001), 411.
481 DUTTGE (2001), 411.
482 Segundo informa DUTTGE (2001), 411, estas categorias foram trabalhadas precisamente no seguimento de reflexões efectuadas por HACKER e, sobretudo, por
(momento/duração/regularidade), (5) sinalizava uma determinada probabilidade (probabilidade de colocação em perigo), (6) sinalizava uma determinada intensidade de resultado danoso (consequência danosa assinalada), (7) se a sua perceptibilidade dependia de terceiras pessoas (dependência da perceptibilidade de terceiros), (8) se existiu um tempo suficiente de aviso (tempo de aviso prévio).
Ora, segundo afirma DUTTGE, quanto mais substancial, com base nestes oito critérios, se revelar o perigo na situação concreta, mais ele poderia ser percebido e evitado pela pessoa em questão, de modo que tanto mais se justifica o juízo de valor próprio da negligência483. Estas oito categorias de percepção são depois graduáveis em três ou quatro graus (Wahrnemungsstufen)484, que permitem, conjugados uns e outros, a classificação dos “indicadores de perigo”, tudo conforme se pode ver no quadro que se segue, da sua própria autoria485.
483DUTTGE (2001), 494 e DUTTGE (2003-2), n.º 123. Na primeira das obras citadas
(495-496) acrescenta ainda, com bastante importância, que “uma ‘ocasião certa’ concretizada neste sentido, como constituindo o núcleo da negligência, está em harmonia não só com o reconhecimento da função do direito penal orientada pela protecção dos bens jurídicos, mas também com as teorias da culpa e da ilicitude ou, finalmente, com as mais recentes concepções acerca da teoria das normas. Especialmente, formula-se agora uma norma de comportamento específica da negligência que proíbe agir perante sinais de perigo suficientes. Uma tal fundamentação do crime negligente alarga, com respeito pela Constituição, a liberdade e acção do indivíduo e, por outro lado, distingue-se claramente do conceito civilístico de negligência, o que também corresponde, aliás, aos diferentes fins reguladores do direito penal e do direito civil. Por último, resulta deste modo um princípio da confiança alargado que nem está limitado ao tráfego rodoviário e à cooperação na divisão de trabalho, nem está sujeito à condição do próprio comportamento conforme ao tráfego (…). Estas regras, por causa da natureza constitucional do Artigo 103 da Lei Fundamental, têm de pretender valer na forma de uma interpretação conforme com a Constituição, ao menos enquanto o legislador se recusar a uma clarificação do conceito de negligência”.
484 Que DUTTGE, mais uma vez, vai buscar a RUPPERT, HIRSCH e WALDHERR.
485 DUTTGE (2001), 421. Para facilidade de leitura as colunas verticais passaram a
Categorias de percepção/Graus de percepção 1º Grau de percepção 2º Grau de percepção 3º Grau de percepção 4º Grau de percepção
Evidência Imediata Por mudança Por interpretação Por
memória Acessibilidade Por auto- imposição Por movimento espacial necessário Por movimento espacial necessário Por memória
Codificação Nenhuma Por símbolo
Complexa (imagem do meio ambiente, inicio de uma actividade) _ Momento Duração Regularidade Prolongado e duradouro Certos momentos repetem-se regularmente Momentos irregulares e não previsíveis _
Probabilidade do perigo Nexo
determinístico Alta probabilidade Probabilidade reduzida (< 50%) _
Consequência danosa assinalada Alta Difusa Reduzida
(bagatelas) _ Dependência da perceptibilidade de terceiros Nenhuma Relação de imediação Terceiro independente na origem do perigo _
Tempo de aviso prévio Suficiente Oportunidade
de reacção rápida
Tendência a nulo
DUTTGE coloca à cabeça das oito categorias da percepção a evidência (Anschaulichkeit)486. Enquanto no primeiro grau de evidência o indicador de perigo é imediatamente reconhecível por si só – fogo vivo, para utilizarmos um dos exemplos do autor487 – no quarto grau de evidência o indicador de perigo já só surge ao agente como resultado do recurso à sua capacidade de compreensão e previsão – por exemplo, é necessário saber que uma lâmina de serrar pode, ao cortar, carregar-se de electricidade estática para reconhecer o perigo. Dessa forma, quanto mais abstracto for o indicador de perigo, maiores serão as exigências nas prestações cognitivas da pessoa488.
A segunda categoria de percepção relevante para DUTTGE é a
acessibilidade (Zugänglichkeit)489 dos sinais de perigo. Enquanto no primeiro grau o sinal de perigo é como que imposto ao agente apesar da sua passividade – DUTTGE dá aqui o exemplo do barulho estridente de uma sirene – no quarto grau
ele já está dependente do recurso à memória – o exemplo apresentado por DUTTGE é, agora, o da experiência de que após o consumo de álcool ficam
afectadas as capacidades de actuação e concentração490.
A terceira categoria de percepção tem ver com o facto de o sinal de perigo se apresentar ou não ao agente de forma codificada (kodiert); ou seja, através de um símbolo que precisa de ser decifrado para poder ser compreendido o seu conteúdo491. Esta categoria de percepção é apenas graduável em três graus. Enquanto no primeiro grau o sinal de perigo não é objecto de qualquer codificação (por exemplo, o agente vê o comboio a aproximar-se), no segundo grau, que é, no fundo, o primeiro de codificação, o sinal surge por intermédio de um símbolo concreto que é imediatamente visível (o agente vê o sinal de trânsito
486 D UTTGE (2001), 412-413. 487 DUTTGE (2001), 412. 488 Ibidem. 489 DUTTGE (2001), 413-414. 490DUTTGE (2001), 414. 491 Ibidem.
que indica a existência de uma passagem de nível sem guarda); finalmente, no terceiro grau, verifica-se uma codificação mais complexa do sinal de perigo – por exemplo, contar com a passagem de automóveis ao atravessar a rua atrás de um autocarro parado492.
A quarta categoria de percepção relaciona-se com o momento (Zeitpunkt), a
duração (Zeitraum) e a regularidade (Regelmässigkeit) do sinal de perigo493. No primeiro grau o sinal de perigo surge com antecedência, prolonga-se no tempo e é contínuo. No último, o terceiro, o sinal de perigo já não é regular e o momento do seu surgimento é imprevisível494.
A quinta categoria de percepção é a da probabilidade de colocação em
perigo, (Gefährdungswahrscheinlichkeit)495, no sentido de que quanto maior for a probabilidade de realização de uma situação de perigo, menor é a necessidade de informação adicional para a identificar como tal e actuar consequentemente. Também esta categoria de percepção surge escalonada em três graus.
A sexta categoria de percepção é a consequência danosa assinalada (signalisierte Schadensfolge)496, no sentido de que quanto maior for a potencialidade lesiva da situação maior é a sua percepção como perigosa.
A sétima categoria de percepção relaciona-se com a dependência da
perceptibilidade do perigo do comportamento de terceiros (Abhängigkeit der
Wahrnehmbarkeit von Dritten)497. Se outras pessoas estão envolvidas na situação de perigo, ou porque são elas a causadora da própria situação de perigo ou porque lhes cabe transmitir uma informação relevante sobre o mesmo, isso coloca o agente numa situação de maior precariedade uma vez que, além do mais, tem de antecipar o comportamento dessas pessoas o que, só por si, já suscita dificuldades acrescidas. Esta categoria estrutura-se em três graus. No
492 Ibidem. 493 DUTTGE (2001), 415. 494 Ibidem. 495 DUTTGE (2001), 416. 496 DUTTGE (2001), 417. 497 DUTTGE (2001), 417-418.
primeiro grau o indicador de perigo não depende do comportamento de terceiros; no segundo grau o terceiro desempenha o papel de intermediário do sinal de perigo, no sentido de que ele contribui com uma informação relevante para a situação de perigo – no exemplo de DUTTGE, o condutor de uma carrinha acciona
pela primeira vez a buzina antes de entrar no parque de estacionamento; no terceiro grau a terceira pessoa está sozinha na origem da situação de perigo.
Finalmente, como oitava e última categoria de percepção, refere DUTTGE o
tempo de aviso prévio498 (Vorwarnzeit), para referir o tempo de que o agente dispõe entre o momento da representação do sinal de perigo e o momento em que tem de reagir para evitar o resultado danoso. DUTTGE acentua a propósito desta
categoria de percepção que, se bem que ela possa ter pouca influência para a representação da situação de perigo, pode ter grande importância para a avaliação da “valência” de um indicador de perigo499. Mais uma vez esta categoria de percepção está dividida em 3 graus. Enquanto no primeiro o tempo para reagir é suficiente, no terceiro ele tende a ser nulo.
Esta tipificação dos factores relevantes para a cognoscibilidade do perigo fornece a DUTTGE aquilo que o próprio, acolhendo também aqui a terminologia de RUPPERT/HIRSCH/WAHLDHERR, designa por um “modelo de exigências
perceptivas e cognitivas”, que constitui assim a base ontológica comum a todas as situações em que assentará a subsequente valoração jurídico-penal da negligência500.