3. The SNOW model
3.6. Cost of climate policies
Uma vez que em ENGISCH o facto negligente se caracteriza pela evitabilidade do ilícito se dever à falta de cuidado conforme ao dever, constituindo o “cuidado” a aplicação dos meios apropriados para evitar a realização do tipo proibida pela lei, o que seja, nesse sentido, cuidadoso, dependerá sempre, conclui então, da totalidade das circunstâncias do caso particular, entre as quais se contam também e necessariamente as qualidades e relações pessoais86 do agente8788.
jurídica diz “tu deves evitar actuar ilicitamente na medida em que tu podes segundo a minha [da ordem jurídica] concepção (acerca do que tu podes) ”.
86 Para E
NGISCH (1930), 352, o dever de cuidado depende não apenas das qualidades
pessoais, mas também de outras relações pessoais do autor que dizem respeito ao poder. Apresenta, a propósito, o exemplo do agulheiro que teria de mudar os carris e que não o faz porque foi assaltado e amarrado por ladrões. O autor resolve esta hipótese afirmando que embora frequentemente se considere, e com razão, que o próprio conceito de omissão pressupõe a possibilidade de agir, a verdade é que também a existência de uma omissão relevante penalmente pressupõe conceptualmente a existência de um dever jurídico, que evidentemente não existe quando o seu cumprimento se revela impossível para o autor.
87 O que seja meio apropriado para evitar o resultado ilícito, acrescenta, não se pode determinar antecipadamente e uma vez por todas, mas só a posteriori, caso a caso”
(ENGISCH (1930), 352).
88 ENGISCH (1930), 354-355, exemplifica depois isto mesmo a propósito de cada uma
das três formas de cuidado que distingue. Começa pelo cuidado como omissão de acções perigosas para referir que “sobre a perigosidade de uma acção decide um juízo de adequação objectivo em sentido lato. As condições dadas ao tempo da prática do facto devem ser colocadas como fundamento da apreciação que nesse momento, vistas as coisas da posição do autor, eram reconhecíveis para o homem mais conhecedor. A estas condições pode pertencer também uma especial incapacidade do autor. Eu penso aqui especialmente nos casos em que uma acção se torna perigosa por ser empreendida com falta dos instrumentos sensoriais ou com falta de conhecimentos especiais. A viagem de automóvel por parte de um deficiente auditivo ou curto de vistas é perigosa
ENGISCH faz assim depender a determinação do conteúdo e do momento
normativo de verificação do dever de cuidado e, consequentemente89, o próprio juízo de ilicitude do facto90, das capacidades individuais do autor, considerando,
para a saúde e vida dos outros e por isso, em princípio, de omitir. O empreendimento de uma operação difícil através de um curandeiro é tudo menos cuidadoso, porque isso é perigoso para a vida, justamente tendo em consideração a sua pessoal falta de conhecimento na matéria”. Passando depois ao cuidado como obrigação de agir positivo em situação perigosa, apresenta o seguinte exemplo: “uma mãe surda-muda não pode proteger o seu filho de perigos que o ameaçam, chamando-o; para ela são de considerar outros meios para esse fim. Um médico da aldeia que foi chamado a socorrer não pode, por falta de meios, empreender uma operação grave ao apêndice; daí resulta que para ele o dever de cuidado é o de enviar o doente tão rapidamente quanto possível para um hospital na cidade. Já ao cirurgião do hospital de cidade, nós faríamos a censura da falta de cuidado quando ele não avançasse imediatamente para a operação”. Por último, refere-se ao cuidado como dever jurídico de atenção, para acentuar que também este “é relativo ao poder pessoal do obrigado. Especialmente na medida em que se exige trabalho de conhecimento sensorial e espiritual com o objectivo de alcançar certos conhecimentos, configura-se o dever segundo faculdades e capacidades do autor. Tal como um pedido de informação, em certas circunstâncias, não pode ser considerado como meio apropriado para o cumprimento do dever jurídico de atenção, porque o sítio em que se pediu o conselho não é reconhecivelmente capaz de dar a informação correcta, tem a qualidade de meio de uma certa acção interior que se orientar consoante esta seja apropriada para evitar a realização do tipo, tendo em consideração os pressupostos dados na pessoa do autor. Para um cego são de considerar outros meios de percepção do que para uma pessoa com poder de visão normal. Se uma testemunha no Tribunal prestou uma falsa declaração, então não basta a referência a uma insuficiente reflexão para afirmar também a falta de cuidado; é preciso em vez disso comprovar se o saber correcto pode ser produzido por via da reflexão, especialmente se pode corrigir-se deste modo uma falta de lembrança, tendo em conta a memória e as especiais capacidades da testemunha, se era de esperar alcançar desta forma o conhecimento exigido”. Em conclusão, pois, considera ainda o autor que “os exemplos dados não permitem levantar quaisquer reparos: o idoso ou o incapaz, para se comportarem segundo o dever, tem de omitir muita coisa que o saudável ou o capacitado podem fazer”.
89 Nesse sentido afirma, por exemplo, que “os meios que são de considerar para cumprir o dever de cuidado são essencialmente determinados também pelas qualidades pessoais do autor” (ENGISCH (1930), 354-355). Ou, mais à frente, (444) que ”quando alguém não
é capaz de evitar a realização do tipo de certo modo, não pode esse modo de evitar ser visto como dever”.
90 ENGISCH (1930), 450-451, sintetiza da seguinte forma o seu sistema do crime:
“Portanto, está demonstrada a correcção daqueles que atribuem um lugar especial à característica da exigibilidade no sistema penal e em especial a separaram não só dos elementos do ilícito típico, como também das características do dolo e da negligência [...].Se se ambiciona uma terminologia clara, poder-se-ia considerar, de um lado, como elementos do tipo, os pressupostos positivos, e, do outro, como elementos negativos da ilicitude, as causas de justificação; como elementos da culpa em sentido restrito os pressupostos positivos são o dolo e a negligência e como elementos negativos do juízo
com razão, que “saber até onde vai o momento normativo no dever de cuidado consiste inteiramente numa consideração de ilicitude”91.
ENGISCH distingue ainda entre as condições tidas em conta para o juízo de evitabilidade (ou de adequação) e a formulação desse próprio juízo, para evidenciar que só em relação às primeiras é que se tem em conta, logo ao nível da determinação do dever, as qualidades individuais do autor, uma vez que, quanto ao próprio juízo de adequação, ele é objectivo. Quer dizer: dentro das condições tidas em conta para se fazer o juízo de adequação estão as capacidades pessoais do agente, mas o juízo de adequação ele próprio já é feito por um
de culpa ou de desculpa a inexigibilidade. Assim, como ilicitude em sentido restrito poderia designar-se a inexistência de causas de justificação, como exigibilidade a inexistência de causas de desculpa, e então pode definir-se o crime como comportamento típico, ilícito, culposo, exigível de um imputável, para o qual existem as condições objectivas de punibilidade”. Especificamente a propósito do conceito de inexigibilidade e da distinção entre ilicitude e culpa acrescenta ainda ENGISCH, mais à frente (446-447): “Há que ter presente que o conceito de inexigibilidade como é aqui entendido significa apenas que o comportamento do agente nos parece, por motivos especiais, compreensível e por isso não merecedor de pena. Este ponto de vista a partir do qual deve haver exclusão da pena é, porém, completamente diferente daquele que deve decidir sobre a ilicitude (o não ser devido do comportamento) e da sua exclusão. Com razão afirma GOLDSCHMIDT que ‘o fundamento da não punição por
inexigibilidade tem a sua base no motivo subjectivamente prevalecente e aprovado, enquanto a exclusão da ilicitude, em última análise, tem o seu fundamento no interesse objectivamente prevalecente e autorizado’. Precisamente por isso a inexigibilidade deixa intocada a existência do dever jurídico, bem como a ilicitude material de um comportamento contrário ao dever”. E, ainda sobre a mesma questão, reafirma mais à frente (476-477): “Ao mesmo tempo abre-se a possibilidade de reconduzir a difícil distinção entre ilícito e culpa a uma base material. O juízo da ilicitude respeita ao comportamento da vontade, tanto o comportamento externo como interno, e valora-o tomando como critério os tipos legais e as causas de exclusão da ilicitude (sob o ponto de vista da ponderação dos interesses). O juízo de censura ocupa-se com o fenómeno da motivação: com a averiguação do conhecimento, da cognoscibilidade, etc. Apura-se se e em que medida o facto ilícito tem a sua explicação na falta de interesse em evitar a realização do tipo; com a acentuação da exigibilidade esclarece-se que a ofensa do direito também não assenta num motivo subjectivamente predominante e aprovado, que portanto a relação entre as tendências que impelem ao crime e as resistências existentes fundamenta a censura. A inexigibilidade revela-se deste modo como o conceito que abrange os casos em cujo âmbito, tendo em vista a compreensibilidade da motivação, não se pode falar de uma falta de interesse em evitar a ofensa do direito. Assim, a divisão dos elementos do crime que de início só foi efectuada segundo pontos de vista formais, recebe agora o seu sentido mais profundo, através da sua referência significativa à ideia específica do ilícito por um lado e da culpa por outro”.
homem sabedor na posição do autor que considere essas circunstâncias92.
ENGISCH enfrenta ainda a questão de saber se o dever de cuidado também
se ajusta às especiais qualidades do autor no caso de capacidades superiores. A propósito do exemplo de alguém que, por acaso, é confrontando com a necessidade de socorrer um ferido vítima de um acidente, e que domina um especial processo de tratamento, pergunta o autor: “deve o agente, quando o seu processo de tratamento se mostrar mais eficaz, aplicá-lo, tendo em consideração que domina esse processo, ou o seu cuidado não vai além da aplicação dos métodos em geral utilizados?”. ENGISCH responde à sua própria pergunta
afirmando que se trata de “uma questão valorativa que a priori não pode nem ser afirmada nem negada”, acrescentando, logo a seguir, que se a resposta for afirmativa, o conteúdo do dever de cuidado dependerá também aqui das capacidades pessoais do autor93.