Skole og hjem

de comercialização

Como já foi visto, o processo de reestruturação do mercado de distribuição de gás canalizado no Estado de São Paulo contou com a edição de normas abarcadas nas Constituições Estadual e Federal que o sustentou.

Daí ao utilizar sua titularidade de poder concedente, o Estado de São Paulo, fez a opção de possibilitar o fim da exclusividade na comercialização de gás natural por parte do concessionário, respeitado determinado lapso temporal, dentro da perspectiva de ampliar o leque de escolhas por parte do usuário final do serviço público [ressalvados os residenciais e comerciais].

Nesse ínterim, passa a ser relevante tentar enxergar as relações contratuais após a abertura parcial do setor de distribuição de gás natural canalizado para se realizar um exercício de formulação das conseqüências daí resultantes, sob o ângulo jurídico.

A atividade de comercialização é tida como de livre iniciativa para os agentes, ou seja, é encarada como um segmento competitivo dessa indústria, o que a princípio não demandaria a intervenção regulatória intensivamente [ver detalhes no Apêndice B]. A interferência estatal somente se justificaria “para garantir as condições saudáveis do mercado e da concorrência, inclusive, mediante a aplicação da legislação de proteção da concorrência” (MARQUES NETO, 2003, p.2)

No caso em particular, a distribuição de gás canalizado, historicamente, acompanhou a disponibilização desse energético para os usuários finais, especialmente, os industriais [Apêndice A]. O que leva a considerar a distribuição e a comercialização de gás natural canalizado como atividades, intrinsecamente, juntas, ocasionado o fornecimento de gás natural para o usuário final.

Porém tal interpretação não pode ser estanque e determinar que dentro da Constituição Federal não foi permitida a separação das atividades de distribuição e de comercialização de gás, até porque no Título I – Dos Princípios Fundamentais, encontram-se, como fundamentos da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Sem olvidar os imprescindíveis Princípios Gerais da Atividade Econômica constantes, do Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, dentre os quais, lembram-se os princípios da livre concorrência e da redução das

desigualdades regionais e sociais [esse também é considerado pela Constituição como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil].

Pelo exposto, entende-se que a Constituição Federal ao prevê que a distribuição de gás natural canalizado se fará na forma da lei, determinou uma ampla liberdade para os Estados Federados legislarem sobre a matéria da maneira como melhor lhes convinham [princípio federativo]. Todavia, como norma máxima do sistema jurídico brasileiro [lex legum], os princípios constitucionais devem servir como parâmetros a nortear a edição das normas inferiores, e, no momento, da aplicação desses princípios, em havendo conflitos, a harmonização por meio de métodos de interpretação deve se buscada59.

Nesse sentido a legislação do Estado de São Paulo ao prevê a possibilidade de abertura de mercado na distribuição de gás canalizado seguiu bem de perto os princípios referentes à criação de um ambiente concorrencial. Ocorre que a concorrência não é um fim em si mesmo, ela deve ser almejada com vistas à concretização de um maior bem estar econômico para a sociedade [eficiência social e econômica], principalmente, em setores entendidos como serviços essenciais60.

Poder-se-ia, inicialmente, dizer que as relações firmadas entre usuários livres e comercializadores seriam por eles livremente estipuladas em virtude de se encontrarem no âmbito de um segmento competitivo do mercado de gás natural. Cabendo-lhes, de acordo com esse raciocínio, convencionarem dentre outras condições, as de oferta, as de demanda e as de preço, ou seja, firmarem contratos de compra e venda de gás [ou de fornecimento de gás natural].

59 _{Sobre princípios constitucionais e a interpretação da Constituição existem obras célebres como Canotilho.} 60 _{Segundo a Lei n. 7.783/89 os serviços ou atividades essenciais, são aqueles serviços indispensáveis ao} atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, ou seja, das necessidades que coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população. Essa lei elenca [rol exemplificativo] em seu artigo 10 os serviços ou as atividades consideradas essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; II - assistência médica e hospitalar; III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; IV - funerários; V - transporte coletivo; VI - captação e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicações; VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais; X - controle de tráfego aéreo; XI - compensação bancária. Segundo Vidonho Júnior e Paiva (2005), essa lei serve não somente para os casos em que há interrupção por motivo de greve, mas também, “a quaisquer tipos de interrupção, seja por cobrança de dívidas ou por falta do próprio serviço, isto porque pela natureza essencial da prestação, presume-se o decréscimo ou ausência de qualidade de vida, de dignidade e por vezes da própria realização da cidadania, fundamentos a que se apóia a República Federativa do Brasil [artigo 1º da Constituição Federal de 1988]”. Comunga-se dessa opinião, porém há de se ressalta a relatividade do que é essencial para cada sociedade e dessa forma sopesar as políticas públicas. Igualmente, há de se destacar a crítica quanto à leis definidores, pois tornam muitas vezes conceitos e institutos estanques, diferente das mudanças cotidianas de uma sociedade.

Sobre a experiência de separação contratual das atividades de comercialização e de distribuição, Pinto Júnior e Krause (2001, p.48) ao trazer o exemplo do caso da União Européia expõe a seguinte opinião:

Com a desverticalização das atividades e a emergência dos agentes de comercialização, é possível identificar um mercado mais competitivo que negocia grandes volumes de GN e que envolve grandes volumes de GN e que envolve os grandes consumidores, as empresas de transporte, de distribuição e as novas companhias de comercialização. Tornam-se mais complexas as tarefas dos reguladores face ao crescimento de empresas operadoras, à multiplicação do número de contratos a serem analisados e à necessidade de assegurar um ambiente concorrencial, com a devida fiscalização das tentativas de adoção de estratégias que possam eventualmente ampliar o poder de monopólio dos operadores. Por outro lado, os pequenos consumidores constituem o “mercado cativo”, ainda atrelados às empresas distribuidoras, comportando um conjunto de características de monopólio natural, o que exige uma outra forma de regulação.

Dessa maneira, há de se redefinir com a separação das atividades de comercialização e distribuição, o modelo de intervenção Estatal a ser realizado [exemplo dessa abertura se tem no setor de energia elétrica]. O segmento sob análise pertence, atualmente, à seara de serviços públicos [fornecimento de gás natural o qual agrega distribuição e comercialização], o que exige a adequação dessa lógica de mercado a princípios de continuidade da prestação do serviço, modicidade tarifária, mutabilidade do regime e igualdade dos usuários; sem olvidar questões de ordem econômica e da estrutura do mercado de distribuição, que devem condicionar as decisões da Administração Pública [setor sob forte regulação Estatal].

Contudo, com a separação contratual dessas atividades, far-se-á necessária à definição de qual modelo de intervenção estatal será aplicado sobre tais setores. A princípio, no tocante à comercialização de gás natural existem duas configurações básicas, quais sejam: (i) o uso de autorização ou de permissão para a realização de comercialização de gás natural, o que confere uma maior intervenção do Estado, porém não tão forte quanto à cometida aos serviços públicos, em virtude da caracterização do mercado demonstrar a presença de elementos de essencialidade [condição a ser verificada pelo legislador em razão da utilidade pública envolvida ou interesse social que a atividade demonstre]; ou (ii) um modelo com menor intervenção estatal, priorizando-se a livre iniciativa dos particulares e somente ocasionando algum tipo de regulação para assegurar condições efetivas de concorrência, nesse caso, submetendo-se, o particular, à legislação antitruste.

Nesse sentido, o Decreto 43.889, em seu art. 16, prescreve que “as atividades de produção, armazenamento e comercialização de gás canalizado, correlatas aos serviços de distribuição de gás canalizado objeto da concessão, referidas neste Regulamento, requererão

para o seu exercício a prévia autorização ou registro pela CSPE, nos termos da regulamentação que for editada, respeitando a legislação pertinente”.

O que se pode percebe é que a complexidade da cláusula de livre acesso prevista no contrato de concessão de distribuição de gás natural canalizado no Estado de São Paulo demonstra a imprescindibilidade da edição de uma lei estadual que defina o modelo de comercialização de gás natural canalizado a ser escolhido, com a delimitação de direitos e obrigações dos comercializadores e usuários livros, com a fixação das diretrizes de relação entre os agentes econômicos do setor [comercializadores e distribuidores], dentre outros.

No tocante, a essas configurações acima delineadas, aponta-se o uso de autorização61 como o mais adequado à realidade local em face da organização industrial desse setor no Brasil. Daí, além desse desenho legal, recomenda-se a posterior definição contratual por parte da CSPE como uma boa solução, ou pelo menos o acompanhamento dos contratos firmados entre comercializadores, distribuidores e usuários livres. Aliás, em parte isso já vem sendo feito pela CSPE quando editou portaria com as condições contratuais as quais os concessionários devem seguir no que toca aos seus ajustes com usuários que tenham consumo inferior a 500.000 mil m³/mês.

Destarte, as regras de transição e de conformação dos setores de comercialização e de distribuição de gás natural devem comportar esses aspectos sob pena do efeito inicialmente pretendido, não ser alcançado, a saber: a ampliação da concorrência em beneficio dos usuários e da sociedade. Ou seja, a regulação da comercialização se justifica por outros fatores que os não relacionados aos serviços públicos e/ou monopólios naturais [caso da distribuição], mas em primeiro lugar pelo formato inicial dado a essa comercialização, que continuará utilizando a rede de distribuição local.

Essa regulação motiva-se na medida em que os efeitos da decisão de ser um mercado “livre” ou “regulado” irá gerar efeitos em particular pelo fato de existir agentes concessionários integrando esse mercado e realizando também a atividade de comercialização, o que inclui uma forte economia de aprendizado e a diminuição dos custos de transação por parte desses agentes. Além da essencialidade que reveste a matéria do ponto de vista social.

Por tal fato, entende-se que durante um importante período é fundamental um acompanhamento constante desse mercado, se possível até o fim do prazo estabelecido para o

61 _{Segundo Di Pietro (2001, p.218) autorização é “ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo} qual a Administração faculta ao particular o uso privativo de bem público, ou o desempenho de atividade material, ou a prática de ato que, sem esse conhecimento, seriam legalmente proibidos”.

contrato de concessão, pois, nesse momento, o mercado já estará delineado, já haverá conhecimento por partes dos usuários, bem como se poderá conceder a classificação de usuários livres para os segmentos cativos [residencial e comercial] que continuarão sobre o regime de serviço público [junto com aqueles usuários que mesmo pertencentes ao rol de usuários livres fizerem a opção de continuarem cativos].

3.4 Apontamentos acerca da interação entre regulação e concorrência: as