Kvaliteter ved et intervju og mulige svakheter

Os objetivos da regulação de utilidades públicas circunscrevem-se a encorajar investimentos, por proporcionar regras que são amplamente entendidas como justas, que permitam o retorno do investimento e que inspiram confiança na estabilidade do ambiente de negócios (SPILLER e LEVY, 1993).

Ou seja, as instituições regulatórias são vistas, nessa dinâmica, como meios de redução das incertezas inerentes às relações contratuais de longo prazo, haja vista possibilitar a adequação dos contratos às contingências que possam surgir posteriormente à sua assinatura. Assim elas servem como instrumentos de redução do potencial de comportamentos oportunistas, ao dar segurança jurídica à realização de investimentos [transações] e ao impor a observância de obrigações, sob pena de cominar punições.

Para que essas instituições cumpram verdadeiramente as suas funções, ou seja, para que inspirem confiança e possibilitem a realização dos investimentos e a alocação da eficiência esperada [atuação do regulador como forma de reduzir os custos de transação], faz-

se necessário que a atuação do regulador e que a política delineada para o setor sejam baseadas em premissas de sustentação do modelo regulatório escolhido, dentro de determinados parâmetros.

Assim, segundo estudo de Spiller e Levy (1993) o detalhamento regulatório deve pautar-se no desenho básico e na herança institucional do setor. Dessa maneira, os casos estudados pelos autores no setor de telecomunicações [Argentina, Chile, Jamaica, Filipinas e Reino Unido] revelaram que cada país é um caso em particular visto as diferenças culturais, históricas, políticas, econômicas etc. e que a não observância desses aspectos acarretam a ineficiência do modelo regulatório. Nesse sentido, esses autores ressaltam que o sucesso ou o fracasso da privatização se deve a excelência do ajuste regulatório com cada instituição política e jurídica desses países.

Por isso a análise do comportamento do regulador e da escolha regulatória passa a ser importante para a compreensão do trade off entre a flexibilidade contratual e o comprometimento regulatório [o respeito às regras estabelecidas].

Assim, além do desenho básico e da herança institucional, outros parâmetros devem nortear a atuação do regulador a fim de se criar um ambiente confiável, quais sejam, a sua

capacitação técnico-administrativa, o grau de maturidade da indústria no país, a consistência intertemporal das intervenções, a coerência das decisões do regulador com a

construção de uma doutrina regulatória; e a transparência com que são executados os processos regulatórios (PEANO, 2005). A existência desses atributos na atuação do órgão regulador permite o alcance de sua credibilidade como árbitro de conflitos (PINTO JR. e PIRES, 2001).

O arcabouço institucional herdado da indústria de gás natural demonstra a atuação vertical e horizontal da Petrobrás [ausência de custos de transação e internalização das relações contratuais], que priorizou nos primórdios da atividade de comercialização de gás natural o segmento industrial, em razão das economias de escalas que proporcionavam o rápido retorno do investimento.

Igualmente, verifica-se a existência de determinados entes com funções de regulação como o Conselho Nacional do Petróleo [CNP], sem olvidar o Ministério de Minas e Energia com os seus planos setoriais de tentativas de instigar a criação de um mercado de gás; o Departamento Nacional de Estoques de Combustíveis [DNC]; bem como uma legislação incipiente [Portaria nº 1.061, de 08 de agosto de 1986, do Ministério de Minas e Energia, que dispôs sobre a produção, transporte, distribuição, consumo, importação e exportação de gás natural]. Tais instituições e normas ao final dos anos oitenta não tinham contribuído de

forma efetiva para o desenvolvimento de uma indústria nacional de gás no Brasil [grau de maturidade da indústria no país], o que se nota dos meros 2,1% de participação do gás

natural na matriz energética nacional em 2001.

Especificamente no Estado de São Paulo, a herança institucional envolve períodos em que a distribuidora local teve experiências como empresa privada e outras como empresa pública, bem como períodos históricos que contribuíram para um bom patamar de

maturidade da indústria de gás natural local, apesar da percentagem de participação de gás na matriz energética estadual em 1995 corresponder a apenas 1,3% [gás natural + gás de nafta] (GOMES, 1996, p.127). Ou seja, a utilização do gás manufatura do carvão para

a iluminação, dentre outros fatos históricos, inseriu uma faísca de cultura de consumo local do gás natural [Cf. Apêndice A].

Como já foi dito, em se tratando de indústria de gás natural, constitucionalmente, o art. 177 prevê a cadeia do gás natural como de monopólio da União, excetuando-se a distribuição de gás natural que é de alçada dos Estados [art. 25, parágrafo segundo]. Tais dispositivos como também já foi lembrado, foram modificados ao longo da década de noventa, alterando de forma normativa o modelo institucional anterior.

No que tange ao mundo dos fatos, a literatura consultada registra que Petrobrás continuou fornecendo gás diretamente ao setor industrial [exceção São Paulo], todavia, esse quadro permaneceu somente até por volta dos anos 1996 e 1997, momento em que os Estados-federados começaram a estruturar suas empresas concessionárias locais e que a Petrobrás passou a ser acionista [junto com o governo dos Estados] em quase todas essas distribuidoras locais.

Já no caso de São Paulo, a herança institucional e o desenho básico, a partir de 1996, aportam um Programa Estadual de Desestatização, que, aos poucos, alterou a estrutura das companhias públicas e dos órgãos estatais, especificamente, do setor de energia elétrica e de gás natural canalizado; posteriormente, em 1998 instituiu-se um órgão regulador vinculado a Secretaria de Energia para cuidar desse setor. Constata-se, ainda, que esse Estado se antecipou a legislação geral de concessões de 1995 e editou norma nesse sentido em 1992. No que toca a distribuição de gás canalizado as concessões foram regulamentadas em 1998 por meio de um decreto consubstanciado na Lei Estadual de Desestatização e na Lei Estadual de Concessões.

Ocorreram, então, as concessões de prestação dos serviços públicos de gás canalizado em São Paulo sob uma base bem estruturada em termos normativos. Ou seja, criaram-se

mecanismos prévios de fiscalização, controle e regulação pautados em um arcabouço com competências bem definidas, legítimas e de acordo com o princípio da legalidade.

O PED determinou a divisão do Estado em três áreas de concessão, o que foi regulamentado pelo Decreto Estadual nº 44.399/98. As três empresas concessionárias são Companhia de Gás de São Paulo [COMGÁS], Gás Natural São Paulo Sul e a Gás Natural Brasiliano93 [Cf. Capítulo 2]. Essas empresas são multinacionais com ampla experiência internacional no setor de petróleo e gás natural. Participam em quase todos os elos da cadeia desses energéticos (integradas verticalmente e horizontalmente) ao redor do mundo. O órgão regulador é a CSPE que tem as funções de fiscalizar o cumprimento do contrato de concessão, das atividades das distribuidoras locais, editar normas, dentre outras [Cf. Capítulo 3].

No tocante à configuração jurídica do órgão regulador [sob o regime de Direito Público, sendo uma autarquia estadual sob regime especial], a herança institucional tem como base, também e dentre outros aspectos, o controle legislativo, o do Tribunal de Contas do Estado; o do judiciário, haja vista qualquer lesão a direito ser passível de intermediação desse órgão; o do Ministério Público; além do controle popular, por meio da participação em audiências e consultas públicas, dentre outros, como a possibilidade de interposição de ação popular. Ademais, destacam-se as características jurídicas das agências consistentes nas seguintes autonomias: administrava, política, financeira, de gestão de recursos humanos e

técnica como reforços à credibilidade das agências e, em particular, da CSPE.

Igualmente, o poder normativo desses órgãos se baseia na flexibilidade necessária ao processo de regulação técnica, econômica e jurídica [discricionariedade técnica e especialidade] desse setor, visto a adequação das contingências que possam advir após o firmamento dos contratos de concessão, porém ficam restritos ao que estiver disposto em lei, o que confere, a princípio, estabilidade [segurança jurídica], consistência intertemporal e coerência às normas a serem emitidas.

Por ser órgão público, a CSPE, deve ter suas ações pautadas na transparência e na publicidade de seus atos [autarquia submetida ao Direito Público], agindo dentro de um procedimento administrativo, inclusive, com a previsão do contraditório, da ampla defesa e motivação das suas decisões, bem como segundo a sua capacitação técnico-administrativa,

ao bem de exercer as suas funções públicas de persecução do interesse coletivo.

Em relação ao desenho básico do setor de gás natural, tem-se que nas atividades de pesquisa e produção, o regime jurídico de concessão de uso de bem público; e, nos segmentos

de transporte, importação e exportação, o de autorização, tais segmentos são disciplinados pela Lei Federal 9.478/97 [Lei do Petróleo], são consideradas atividades econômicas e têm como órgão regulador a Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis [ANP].

Por sua vez, os serviços públicos de distribuição de gás canalizado são de competência dos Estados-Federados, são regidos pelas Leis Federais 8.987/95 e 9.074/95, pela legislação suplementar do respectivo Ente Político prestador do serviço público e, por conseguinte, esses serviços devem atender, dentre outros, aos princípios da continuidade, igualdade dos usuários, mutabilidade do regime e modicidade tarifária. Assim, como desenho básico do setor de distribuição, têm-se as Constituições Federal e Estadual, legislações federal e estadual, os contratos de concessão e as demais normas emitidas pelo órgão regulador.

Com relação ao fim do período de exclusividade no fornecimento e na movimentação do gás natural, percebe-se que no desempenho de suas funções regulatórias, a CSPE deverá se basear nos aspectos acima delineados, reforçando-se os parâmetros de transparência,

coerência, consistência intertemporal, sem esquecer o arcabouço institucional e o desenho básico do setor.

Esse órgão, ainda, deve considerar a maturidade da indústria e, nesse caso em particular, impõe-se enxergar a cadeia de gás natural e visualizar questões como: suas deficiências concorrenciais na indústria gasífera [como: quantidade de agentes no upstream e no downstream, restrições verticais e subsídios cruzados existentes etc.], o comportamento dos produtos substitutos, o poder econômico detido pelos agentes atuantes nessa indústria, a implementação do livre acesso no transporte, a atuação normativa da ANP no que toca à criação de um ambiente competitivo, o impacto desses fatores nos segmentos de distribuição e de comercialização etc.

Dessa forma, o rol de tarefas normativas [da CSPE e da Assembléia Legislativa] com o fim do período de exclusividade da comercialização será, dentre vários pontos, a definição da tarifa de acesso e de interconexão à rede de distribuição, visto as empresas locais de distribuição continuarem responsáveis pelo recebimento, movimentação e entrega do gás através das suas redes de gasodutos; não esquecendo da manutenção do equilíbrio

econômico-financeiro e da modicidade tarifária; a forma como ocorrerá a entrada de firmas na atividade de comercialização e se haverá liberdade de preços ou se continuará existindo tarifas reguladas para os usuários livres; a construção de uma doutrina regulatória sobre o livre acesso à rede de distribuição; o monitoramento do mercado de

comercialização, a definição dos direitos e das obrigações dos agentes comercializadores, dos consumidores livres e das distribuidoras locais etc.

Esse quadro concorrencial traz em si algumas vantagens, como a liberdade de escolha do fornecedor e busca da melhor proposta por parte do usuário livre, sendo preponderante o preço final do gás natural para fins de aquisição e de utilização; além de outros benefícios consistentes em uma maior quantidade de agentes participando do mercado e incrementando oferta.

Por outro lado, as desvantagens se cingem à necessidade de rigoroso controle sobre os fornecedores e às incertezas, de certa forma pontual, quanto aos preços (hoje tarifados pela CSPE); a outros detalhes regulatórios sobre o livre acesso à rede de distribuição, visto a ausência de uma maior experiência regulatória a respeito desse assunto no país gerar cautela a respeito de qual será a melhor conformidade normativa a ser dada à matéria. Tais fatos demandam um custo regulatório e um custo social, na medida em que os setores que vão continuar como cativos poderão ser esquecidos do processo.

Daí a alta sensibilidade do período de transição para o fim da exclusividade da comercialização levar a crer na importância da atuação do regulador dentre os parâmetros aqui apontados, igualmente, na edição de uma lei estadual que ao inovar na ordem jurídica permita a atividade normativa do regulador, sem descuidar da preponderância do interesse público sobre o particular, dentre os fatores que deverão influenciar em suas escolhas regulatórias [discricionariedade técnica e especialidade].

5. ESTUDO DE CASO DOS CONCESSIONÁRIOS DO ESTADO DE SÃO PAULO E