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A doutrina é amplamente majoritária, para não dizer praticamente unânime, em afirmar que o Código de Processo Civil não é aplicado subsidiariamente ao procedimento arbitral.

Neste sentido, as lições de Carlos Alberto Carmona35 _{são quase que}

dogmáticas ao afirmar que a Lei de Arbitragem não possui regra específica a respeito desta aplicação subsidiária, além de configurar violação ao artigo 21 da Lei de arbitragem a aplicação do Código de Processo Civil, sendo por fim um procedimento rígido do CPC incompatível com a flexibilidade do procedimento arbitral.

Também defendendo a inaplicabilidade do Código de Processo Civil de forma subsidiária, mas de forma mais amena, está a lição de Leonardo de Faria Beraldo, que conclui pela impossibilidade desta aplicação subsidiária, mas ressalva:

Apenas para que não fique nenhuma dúvida, se se quiser traçar regras procedimentais na arbitragem, distintas daquelas previstas no CPC, é preciso que seja feito de maneira consciente e bem pensada, e, somente naquilo que for mais interessante às partes é que se deve mudar, do contrário, não há razão para se ter regras diferentes. É verdade que o CPC possui o procedimento rígido, contudo, é muito bom e, sem sombra de

dúvidas, não é a causa da morosidade da Justiça.36

Nesta linha de raciocínio traçado pelo doutrinador Leonardo de Faria Beraldo, vislumbro uma verdadeira aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao procedimento arbitral, com uma ponderação extremamente importante, que é sobre a ordem de preferência das normas.

Com efeito, podemos em princípio vislumbrar uma verdadeira ordem preferencial de normas a serem aplicadas - e que poderia inclusive ter a ordem de preferência alternada conforme explicado no item anterior - em razão das pessoas

35 _{CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 9.}

que participam no processo arbitral. Assim, teriam preferência na seguinte ordem (i) as regras procedimentais estabelecidas pelas partes, (ii) as regras procedimentais estabelecidas pelo tribunal arbitral, (iii) as regras procedimentais estabelecidas pelo árbitro em conformidade com o caso concreto para adequação do procedimento - leia-se como o princípio da flexibilidade procedimental do processo arbitral e por fim (iv) subsidiariamente aplicável o Código de Processo Civil.

Dizer que o Código de Processo Civil possui ordem de preferência após a regra procedimental estabelecida pelo árbitro no caso concreto em razão do princípio da flexibilidade procedimental não me parece contraditória em afirmar que não há aplicação subsidiária do CPC ao processo arbitral. Isto significa dizer que a alteração do procedimento - ou seja, a flexibilização de algo que não havia sido previsto pelas partes ou pelo procedimento do tribunal arbitral - deve passar pela fundamentação de inaplicabilidade do CPC em razão do procedimento criado ao caso concreto ser mais hábil à solução do litígio.

Deve ser destacado que a ideia de flexibilização do procedimento a partir das regras do processo civil não é inovadora, tendo na lição de Guilherme Peres de Oliveira importante reflexão acerca da adaptabilidade procedimental. Afirma o autor:

Não vemos razão para que se aceite com tranquilidade a mitigação da

rigidez das formas em alguns casos – como a fungibilidade de meios e a

instrumentalidade das formas aplicada aos defeitos dos atos

individualmente considerados – mas a ordenação entre os atos no tempo

(procedimento) deva seguir a qualquer custo o que prevê o legislador, de forma literal.

Assim, toda vez que a ordem dos atos prevista em lei resultar em violação

ao princípio do acesso à Justiça – o qual compreende inegavelmente a

tutela jurisdicional efetiva – ou de outro princípio constitucional, como por exemplo, a recém-positivada celeridade (lida como duração razoável do processo), deve-se empreender o cotejo com o valor que está na outra ponta, nomeadamente a segurança jurídica.

O postulado da razoabilidade, por sua vez, integra a equação na qualidade de instrumento hermenêutico, exigindo que as peculiaridades do caso concreto sejam levadas em consideração quando da aplicação da norma abstrata ao caso concreto, na linha do que defende o já citado Humberto Ávila.37

Com isso, vislumbramos que apesar da Lei de Arbitragem não prever expressamente a aplicação do CPC subsidiariamente, o Código de Processo Civil prescreve que este se aplica a todas as causas, ressalvada regra em contrário em lei especial (artigo 271 do Código de Processo Civil e artigo 318 do Novo Código de

37 _{OLIVEIRA, Guilherme Peres de. Adaptabilidade Judicial, A modificação do procedimento pelo juiz}

Processo Civil - Lei 13.105/2015). O novo Código de Processo Civil ainda prevê aplicação subsidiária da lei processual brasileira, em todos os casos de jurisdição civil, ressalvado tratados, convenções e acordos dos quais o Brasil seja parte (artigo 13 do Novo Código de Processo Civil).

Reforçando este entendimento, é relevante entender-se que a sede da arbitragem configura elemento contratual que estabelece o regime jurídico processual aplicável à arbitragem, consoante previsão da Convenção de Nova York (Decreto nº 4.311 de 23 de julho de 2002), que determina o reconhecimento e a execução de sentença arbitral estrangeira. Neste aspecto, a referida convenção, em seu artigo V, item 1, alínea “a”, estabelece que a sentença arbitral não é reconhecida quando no país da sede da arbitragem for declarada a sua nulidade. Significa dizer que o país da sede da arbitragem rege o regime jurídico processual da arbitragem, motivando o preceito de que a compreensão do processo arbitral passa por um elemento próprio do país onde realiza-se a arbitragem.

Utilizaremos de um exemplo para melhor elucidar esta questão. Imagine-se que no país “X” a lei processual admite o uso de escuta telefônica em qualquer circunstância probatória, desde que autorizada judicialmente, enquanto que no país “Y” a lei processual admite o uso de escuta telefônica apenas para investigações criminais de crimes apenados com reclusão. Se a arbitragem ocorrer no país “X”, há possibilidade da arbitragem admitir a prova de escuta telefônica, enquanto que se a arbitragem ocorrer no país “Y”, caso admita-se a escuta telefônica, a sentença arbitral haveria de ser anulada por violação a preceitos de devido processo legal. Tal condição mostra uma razão interessante: o local da sede da arbitragem é fator determinante – em maior ou menor grau – de preceitos processuais próprios porque a sede da arbitragem determina a competência de eventual ação de nulidade a ser proposta no juízo estatal. Isto é relevante para a afirmação de que o Código de Processo Civil é subsidiariamente aplicado na arbitragem – com a regra de preferência que estamos propondo – porque a cultura processual do país sede da arbitragem é fator condicionante da validade e aplicabilidade da arbitragem, conforme previsão do artigo V da Convenção de Nova York.

Ademais, não se apresenta como violação do artigo 21 da Lei de Arbitragem a afirmação de que o Código de Processo Civil seja aplicado subsidiariamente porque

sua aplicação somente ocorreria na hipótese de não conflitar com norma procedimental estabelecida pelas partes ou pelo Tribunal arbitral.

Por fim, não há prejuízo à flexibilidade procedimental do processo arbitral a afirmação de que o Código de Processo Civil é subsidiariamente aplicável pois a flexibilidade sempre será preferencial às rígidas normas pré-estabelecidas quando detectada uma razão justificadora da alteração do procedimento que induza à melhor economia processual, celeridade ou segurança jurídica. Esta função é matéria de competência do árbitro, que deverá debater com as partes o conteúdo do procedimento arbitral.

Pretende-se com isso afirmar que o processo, como instituição, deve partir de alguma regra, podendo ser alterada sempre que houver justificativa plausível para melhor atender às necessidades da causa. Neste sentido, não vislumbramos razão para grandes elucubrações acerca de qual regramento aplicar em casos de litispendências ou de tutelas de urgência pois o regramento do Código de Processo Civil atende às necessidades do processo civil tanto quanto do processo arbitral. Há, apenas, uma ordem de preferência na qual o Código de Processo Civil é subsidiariamente aplicável em caso de ausência de regras preferenciais.