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O procedimento arbitral constitui-se pela concatenação de atos necessários à formação, desenvolvimento e extinção da relação jurídica arbitral, através da qual se busca a solução da lide.

Existem diversas formas de se convencionar o juízo arbitral, assim como há inúmeras e variadas formas de vislumbrar seu desenvolvimento e extinção, mas abstratamente é possível distinguir três momentos distintos do procedimento de arbitragem, conforme ensina Francisco José Cahali:

Fase I – Instauração da arbitragem;

Fase II – Organização da arbitragem;

Fase III – Desenvolvimento da arbitragem.

(...) Assim a partida para a materialização do procedimento pode se verificar por diversas maneiras, de acordo com as peculiaridades de cada situação. São percorridas etapas preliminares com providências pré-processuais, extrajudiciais, judiciais ou de acordo com o regulamento da instituição arbitral eleita, se for o caso, já todas relacionadas à instauração do juízo

arbitral, mas algumas ainda prévias à jurisdição propriamente dita do(s) árbitro(s)s.

Superada a primeira fase, com a instituição da arbitragem, exatamente pela ausência de regras legais preestabelecidas ao progresso da arbitragem, e prestigiada a autonomia da vontade das partes, respeitada a autoridade do árbitro ou atendido o regulamento da entidade, há o importante momento de organização do procedimento, no qual se estabelecem quais, como e quando os atos serão praticados, fixa-se o objeto do conflito, e assim se faz a “estabilização da demanda”.

E no último estágio desta realização efetiva da arbitragem promove-se o desenvolvimento do procedimento propriamente dito, com a prática dos atos postulatórios, instrutórios e decisórios, sob a autoridade do árbitro, mas com

a cooperação, em algumas hipóteses isoladas, do Poder Judiciário.38

É a partir da instauração da arbitragem, através do compromisso arbitral, que surge a relação jurídica processual da arbitragem entre “autor, árbitro e réu”. Não se pretende traçar minuciosa análise sobre a formação e o desenvolvimento do processo arbitral, mas no tocante ao tema principal é relevante observar algumas questões com maiores detalhes.

A primeira delas está relacionada à indicação do árbitro e sua eventual impugnação. Como é notório, o árbitro é pessoa de confiança das partes (art. 13 da LA), que não esteja suspeito ou impedido (art. 14, caput, da LA), devendo revelar qualquer fato que justificadamente poderia afetar a sua imparcialidade e independência (art. 14, §1º, da LA).

Tanto a escolha quanto a impugnação constituem direitos subjetivos das partes dentro do procedimento arbitral, pois inerente a participação destas na formação do órgão julgador quando consideramos que a relação jurídica processual arbitral surge do contrato estabelecido entre as partes. Retirar ou reduzir das partes este direito sem adequada justificativa constitui violação da isonomia e do contraditório. Neste sentido leciona Selma Lemes explicando o caso da Cour de cassation - Dutco Construction v. BKMI et Siemens (1992):

O conflito no caso julgado pela Corte de Cassação refere-se a um contrato de consórcio entre as empresas Dutco, construtora, e as empresas BKMI e Siemens para a edificação de uma indústria de fabricação de cimento em Dubai, em 1981. Surgido o conflito, foi iniciado procedimento arbitral na CCI. A cláusula compromissória estabelecia que a demanda fosse julgada por um tribunal arbitral de três árbitros, e, segundo o Regulamento da CCI, a indicação de árbitros em arbitragens multipartes determina que cada polo teria que indicar um árbitro, e, na ausência de consenso, o referido árbitro seria indicado pela CCI. As demandadas assim fizeram conjuntamente sob reservas e protestos da Siemens. Nas instâncias inferiores do Judiciário, foi decidido que a forma de indicação estava correta, mas a Corte de Cassação

38 _{CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p.}

entendeu que, se a demandante teve o direito de indicar árbitro, as demandadas também teriam que ter o mesmo tratamento, ou seja, diante da impossibilidade e do impasse em um dos polos da arbitragem multiparte, todos os integrantes do tribunal arbitral teriam que ser indicados segundo idêntico procedimento, ou seja, nenhum polo indicaria árbitros, e os três árbitros seriam indicados pela CCI.

O precedente é interessante por entender que o princípio da igualdade de tratamento se aplica também na forma de indicação de todos os árbitros e que segundo a legislação francesa é um preceito de ordem pública. Note- se, todavia, que se instituições de arbitragem no Brasil vieram a adotar tratamento diverso nos seus regulamentos, ou seja, que cada polo indique um árbitro e na ausência de consenso o aludido árbitro será indicado pela instituição, não se estaria violando o princípio da igualdade de tratamento (art. 21, §2º), pois se pode entender que a igualdade é nas posições, nos polos, já que poderá, ao reverso, penalizar as partes que no outro polo conseguiram consenso na indicação do árbitro. Tal situação poderia encontrar paralelo no preceito summum jus, summa injuria.

A igualdade das partes no direito de indicar árbitro também se obter na forma acima mencionada e parece-me que as instituições de arbitragem podem optar por qualquer disposição (indicar todos os árbitros ou apenas do polo em que não há consenso). Fica a critério da parte, à luz do princípio da autonomia da vontade, avaliar a conveniência em eleger a instituição que utilize uma ou outra forma (art. 13, p. 3).39

Com efeito, os critérios de escolha dos árbitros passam necessariamente por uma avaliação de conveniência das partes, que levarão em consideração questões atinentes à relação do árbitro com as partes e com a causa. Isto porque dentre os critérios de escolha dos árbitros estão suas convicções técnicas, histórico acadêmico e produção literária que podem ter conexão com a lide, e portanto, estarem inseridas nos critérios de escolha dos árbitros. Tais critérios, não é demais ressaltar, estão conexos com a essência do poder jurisdicional, que se reconhece através da independência e da imparcialidade. Leciona Selma Lemes:

Três conceitos cunhados pela jurisprudência francesa são fundamentais para se aquilatar a independência do árbitro: (a) "a independência do árbitro é da essência da função jurisdicional". As circunstâncias para contestar essa independência devem caracterizar-se (b) "pela existência de vínculos materiais ou intelectuais, uma situação de natureza a afetar o julgamento do árbitro, constituindo um risco certo de prevenção com respeito a uma das partes na arbitragem". Quanto ao dever de revelação estatui (c) "o árbitro deve revelar todas as circunstâncias de natureza a afetar seu julgamento e a provocar no espírito das partes uma dúvida razoável sobre suas qualidades de imparcialidade e de independência, que são da própria

essência da função arbitral.40

39 _{LEMES, Selma Maria Ferreira. Cour de Cassation. Dutco Construction v. BKMI et Siemens (1992).}

Revista Brasileira de Arbitragem nº 29. Jan-Mar., 2011, p. 210-211.

40 _{LEMES, Selma Maria Ferreira. O dever de revelação do árbitro. O Conceito de dúvida justificada.}

Revista de Arbitragem e Mediação. 2013. RArb 36. p. 234-235 citando trechos com tradução livre da Corte de Apelação de Paris, 1ª Câmara, 10.03.2011, Societé Nykcook AB e Societé Dole France e outros. Revue de l´Arbitrage, 2011, p. 568.

Estes critérios de escolha dos árbitros, por estarem conexos com questões atinentes à lide, geram um sistema de estabilização do processo, que conforme veremos mais a diante, possuem relação com a preclusão no processo de arbitragem. Neste sentido há lição de Leonardo de Faria Beraldo:

A importância dessa preclusão criada pelo legislador (de impugnar o árbitro) é justamente marcar um momento para a estabilização do processo, do contrário, sempre que houvesse algum desentendimento entre a parte e o árbitro, aquela iria querer remover este do certame. A consequência disso seria o atraso do procedimento, excesso de gastos e, até mesmo, violação ao princípio da igualdade entre as partes, na medida em que se estaria dando a oportunidade de uma delas escolher um novo julgador. Isso é bem grave, notadamente se o motivo da pretendida troca tiver sido a percepção, por parte de um dos litigantes, de que o árbitro que se quer substituir

decidiria a lide contrariamente aos seus interesses.41

Apenas a título exemplificativo, imagine-se uma lide com um dado objeto, sobre o qual foram escolhidos três árbitros. Durante o procedimento, uma das partes percebe que está perdendo a causa por conta da produção probatória, e resolve maliciosamente ampliar o objeto da lide incluindo nova demanda. Partes e árbitros concordam com a ampliação do objeto, mas não percebem que este possui implicação com trabalhos anteriores de um dos árbitros. Na ausência de uma revelação com este novo objeto, poderá o procedimento sofrer com impugnações em razão da ausência de deveres de revelação ou por razões de suspensão ou impedimento que no início do processo haveriam de ser descartados, mas com o aumento do objeto litigioso, nova avaliação haveria de ser feita. Por tal razão, reiteramos que o aumento do objeto litigioso - ou a mitigação da estabilização da lide - deve avaliar as circunstâncias que trará ao processo no tocante à escolha dos árbitros.

Outra questão conexa com a estabilização da lide são as custas processuais da arbitragem. Isto porque, sendo a arbitragem uma relação jurídica processual decorrente de um contrato, as custas processuais do árbitro ou do tribunal arbitral configuram cláusula essencial a esta relação contratual e norteiam tanto o desenvolvimento quanto a conclusão desta relação.

Isto significa dizer que a idealização das custas processuais para as partes configura um aspecto do contrato a ser cumprido. Alterar este aspecto, contra a vontade de uma das partes, pode ser causa de quebra do preceito contratual antes

estabelecido, se considerarmos que o preço estabelecido para a prestação do serviço de tutela jurisdicional contratual é um requisito essencial do vínculo jurídico originalmente concebido.

Em resumo, se as partes estabeleceram em conjunto com o árbitro que o espectro de julgamento da arbitragem seria um, mas durante a arbitragem se pretende aumentar o objeto da lide, com consequente aumento das custas processuais, a parte descontente com esse aumento poderá alegar a quebra contratual do quanto antes estabelecido, bem como a nulidade do laudo por extrapolar a esfera de julgamento proposto, tudo por não se respeitar a estabilização da lide.

O fundamento desta nulidade é prevista na Lei de Arbitragens no seu artigo 32, inciso IV, pois a ampliação do objeto litigioso, notadamente com a ampliação das custas processuais, implica em violação da autonomia da vontade originária da relação jurídica processual de arbitragem.

Por fim, a fase pré-processual ainda prevê a hipótese de idealização do procedimento adequado para o processamento da causa. Com efeito, podem as partes de livre acordo estabelecerem regras procedimentais para ser aplicado no julgamento da causa. Trata-se de um direito subjetivo das partes de, vislumbrando o conflito a ser estabelecido, disporem como será melhor regrado e aplicado o procedimento processual.

Esta escolha de procedimento somente pode ser vista como “adequado” à causa a ser julgada se previamente determinado o objeto do litígio. Claro que nem toda alteração do objeto litigioso implica em prejuízo ao procedimento escolhido, mas é possível vislumbrar hipóteses em que a delimitação da lide está correlacionada à escolha de um procedimento mais adequado. Sempre que este prejuízo puder ser demonstrado, parece claro que o aumento do objeto litigioso agirá contra a segurança do procedimento, porquanto ser restritiva de uma das faculdades processuais das partes.

Neste sentido, podemos vislumbrar a hipótese de ação de indenização contratual, na qual uma das partes durante o procedimento entenda admissível a ampliação do objeto litigioso para inclusão de pedido de reequilíbrio financeiro por onerosidade excessiva. Quando da idealização do procedimento de uma simples indenização contratual, estimou-se e limitou-se a produção probatória em 3

testemunhas para cada parte. Contudo, ao se trazer um objeto litigioso de maior complexidade, é possível que o número de testemunhas limitadoras seja insuficiente para atender ao interesse de uma das partes no tocante ao procedimento estabelecido. O prejuízo é inevitável e indica que o procedimento estabelecido pelas partes há de ser feito em conformidade com o objeto litigioso, sendo que sua alteração pode implicar em mudança deste procedimento, fatos que explicam porque a estabilização da demanda deve ser observada também no aspecto do procedimento escolhido pelas partes.

Com efeito, a estabilização da demanda no juízo arbitral é um instituto defendido moderadamente pela doutrina. Não se aplica em absoluto uma restrição como ocorre no Código de Processo Civil, mas não se admite uma liberdade ampla ao ponto de a qualquer momento ser possível alterar o objeto da lide.

Leonardo de Faria Beraldo defende ser imprescindível a estabilização da demanda, assim justificando:

Já no juízo arbitral, como não existe nenhum dispositivo legal sobre isso na LA (a estabilização da lide no CPC), fica sempre a dúvida de como devem as partes e o árbitro procederem. Não temos a menor dúvida da imprescindibilidade em se criar algum momento para que ocorra a estabilização da demanda, sob pena de se eternizar ou prolongar demasiadamente o procedimento arbitral.

(...) três questões surgem em decorrência do que afirmamos no parágrafo anterior. A primeira, será definir a partir de quando não se pode mais alterar a causa de pedir, o pedido e as partes do litígio. A segunda é saber onde deve estar escrita essa regra. E a terceira, resolver quem criaria esse preceito. O momento para ocorrer a estabilização da lide pode variar de acordo com o caso concreto, mas acreditamos que não se deve mais permitir alterações após a apresentação da defesa/contestação. Como a regra não costuma existir nos regulamentos das instituições de arbitragem, consideramos que o melhor documento para constar tais especificidades seja a ata de missão. O ideal é que essa norma sobre a estabilização da demanda seja criada, conjuntamente, pelas partes e pelo árbitro, mas, não

sendo isso possível, caberá a este último definir sozinho.42

Já Cândido Rangel Dinamarco vislumbra que, diante da regra da flexibilidade procedimental, possível com cautela alterar o objeto da lide, desde que respeitado o contraditório. Afirma o autor:

Ora, a partir de quando se tome consciência de que o procedimento da arbitragem é decididamente flexível e não rígido como o do processo civil comum brasileiro, sendo muito menos sujeito a preclusões que este (supra, n 14-17), dilui-se significativamente o valor do veto às modificações ou aditamentos à demanda, imposto pelos arts. 264 e 294 do Código de

Processo Civil. Diferentemente do que sucede no processo comum, aqui é bem mais aceitável que, ganhando força o princípio da liberdade (Chiovenda), possam as partes determinar legítimos desvios no curso do procedimento, inclusive mediante a dedução de pedidos novos, fazendo-o fora do período ordinariamente reservado a isso. No processo arbitral o procedimento não é, como o judicial, portador de uma radical divisão vertical da causa em fases.

(...) Observado efetivamente o contraditório, exclui-se o prejuízo que os aditamentos ou alterações pudessem causar, e também por essa razão infraconstitucional nada haverá a anular, o que é uma imposição do

princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief – CPC,

arts. 244 e 249, §1º).43

Vislumbramos que o procedimento arbitral, por ser flexível, pode admitir regime preclusivo menor tanto quanto um sistema de estabilização da lide mais brando. Mas na ausência de concordância de ambas as partes, não é possível afirmar que nunca haverá prejuízo a desconsideração sobre o quanto fixado na ata de missão durante a fase de instauração da arbitragem, cabendo a análise das questões supra levantadas (escolha do árbitro, escolha do procedimento e custas processuais).

Ademais, a contrapartida desta flexibilidade é uma maior rigidez no sistema de avaliação da isonomia entre as partes, da segurança jurídica dos atos processuais, das nulidades e principalmente do contraditório e da ampla defesa. Neste sentido, corretas as palavras de Marcos André Franco Montoro:

(...) as partes não podem criar ou adaptar regras, relacionadas com a adaptação da demanda, de forma a prejudicar ou dificultar a completa e correta aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa no caso concreto. No processo civil estatal as rígidas regras da estabilização da demanda têm como um de seus objetivos proteger o contraditório, pois se fosse permitido alterar o pedido a qualquer tempo, o contraditório poderia ser afetado. Essa ideia também se aplica na arbitragem: qualquer mitigação da estabilização da demanda deve ser feita sem prejuízo da completa e

correta aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa44_.