A Emenda Constitucional n.º 30/2000, ao acrescentar o artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, garantiu o “poder liberatório” para os créditos decorrentes de precatórios correspondentes às prestações anuais, que não forem liquidadas até o final do exercício a que se referem.
Em outras palavras, a emenda em comento estabeleceu um direito subjetivo a esses credores de utilizar esses precatórios para liquidar impostos de competência da Entidade Pública devedora.
Convém realçar que esse “poder liberatório”, que mais se equipara a compensação como forma de extinção de débitos tributários, não condiciona a utilização de precatórios como garantia, em Execução Fiscal: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO À PENHORA. PRECATÓRIOS JUDICIAIS DE ESTADO. GARANTIA DO JUÍZO. ENTIDADE AUTÁRQUICA EXTINTA. DÍVIDA TRANSFERIDA AO ESTADO. POSSIBILIDADE. 1. ‘O crédito representado por precatório é bem penhorável, mesmo que a entidade dele devedora não seja a própria exeqüente. Assim, a recusa, por parte do exeqüente, da nomeação feita pelo executado, pode ser justificada por qualquer das causas previstas no CPC (art. 656), mas não pela impenhorabilidade do bem oferecido.’ (EREsp 870428/RS, 1ª Seção, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 13.08.2007 p. 328). 2. ‘[...] I – A gradação estabelecida no artigo 11 da Lei nº 6.830/80 e no artigo 656 do Código de Processo Civil tem caráter relativo, por força das circunstâncias e do interesse das partes de cada caso concreto. II - A jurisprudência deste Tribunal tem admitido a nomeação à penhora de crédito da própria Fazenda Estadual, atinente a precatório expedido para fins de garantia do juízo.’ (AgRg no Ag 447126/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU 03.02.2003). 3. Não se observa empeço legal a que a penhora recaia sobre créditos existentes em favor do executado, ora recorrente, máxime, in casu, em que os créditos ofertados, em fase de precatório, são devidos pelo próprio Estado que promove a execução fiscal, preenchendo, por via de conseqüência, os requisitos essenciais de liqüidez e certeza. 4. Recurso Especial provido” (REsp 954543 / RS, Relator Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), julgado em 25 de março de 2008 e publicado em 14 de abril de 2008, p. 1).
fruição de tal garantia ao cumprimento de requisitos outros senão aqueles previstos no artigo em análise. Ou seja, dado o disposto no artigo 78 do ADCT, o “poder liberatório” se sobressai automaticamente.
Pormenorizando o assunto, o precatório, uma vez expedido, recebe um número específico de acordo com a sua ordem cronológica. Por sua vez, a Fazenda Pública, anualmente, procede aos pagamentos devidamente atualizados, de modo igual e sucessivo. Todavia, se a Fazenda, dentro do prazo determinado, não honra com o pagamento desses títulos junto ao credor, resta caracterizada a mora da Entidade Pública, que enseja no “poder liberátorio” para pagamento de tributos junto a mesma entidade devedora.
Como se vê, a Emenda Constitucional n.º 30, ao dispor sobre o “poder liberatório” dos precatórios, estabaleceu direito potestativo ao credor desses títulos de dívida pública, nada havendo nela que se exija regulamentação.
Complementado o exposto, sábias palavras de Thomas Cooley citado por Paulo Bonavides143:
Pode-se dizer que uma disposição constitucional é auto-executável (self
executing), quando nos fornece uma regra mediante a qual se possa fruir e
resguardar o direito outorgado, ou executar o dever imposto, e que é não auto- aplicável, quando meramente indica princípio, sem estabelecer normas, por cujo meio se logre dar a esses princípios vigor de lei.
Destaque-se que a disposição contida no artigo 78 da ADCT é norma auto-executável que não necessita de uma regulamentação mais acurada. O direito de compensar se apresenta vinculado exclusivamente ao fato característico de mora da Fazenda Pública no que toca à liquidação dos
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precatórios. Ou seja, a mora, por si só, gera o direito subjetivo do credor à compensação.
Por outro lado, cumpre esclarecer que o artigo 78 do ADCT em nenhum momento usa a expressão “na forma da lei”, o que reforça ainda mais a idéia da auto-aplicabilidade do comando constitucional, sujeito apenas às limitações do sistema no qual se encontra inserido.
Os limites desse preceito fundamental encontram-se delimitados na própria Carta Magna, não havendo a possibilidade de sua regulamentação por normas infraconstitucionais; a essas normas hierarquicamente inferiores, caberá, quando muito, dispor no mesmo sentido do comando legal.
À vista do exposto, importante acrescentar que o “poder liberatório” dos precatórios é conferido apenas aos títulos de natureza comum, não irradiando efeitos quando se tratar de precatórios alimentares.
Veja-se. O artigo 78, caput do ADCT excetua claramente de sua disposição os créditos definidos em lei como de pequeno valor e os créditos de natureza alimentar. Por esse motivo, o pagamento desses créditos deverá obedecer o disposto no artigo 100 da Constituição Federal.
7.2.3.1. Da não aplicação do artigo 170 do Código Tributário Nacional
A compensação, forma extintiva da obrigação tributária prevista no artigo 156, II, do Código Tributário Nacional, e tratada com maior riqueza no artigo 170 do mesmo Diploma Legal, é fruto exclusivo de lei, da pessoa política compentente, que conterá a previsão das condições e garantias sob as quais as dívidas serão compensadas.
Evidentemente, no direito tributário, para que se produzam os efeitos desejados pelo sistema positivo, a compensação está sujeita ao primado da legalidade.
No mesmo sentido, Diva Malerbi144:
À luz da Lei 5.172/66, a compensação pode pôr fim a obrigações tributárias, pois vem definida como um dos modos de extinção do crédito tributário (CTN, art. 156, II). Crédito tributários podem ser objeto de compensação com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública (CTN, art. 170).
A partir das considerações supra, fácil perceber que a compensação estabelecida no artigo 78 do ADCT não está condicionada ao disposto no artigo 170 do CTN.
Conforme já expusemos, esse dispositivo constitucional criou direito potestativo ao credor de precatórios vencidos e não honrados, que não está sujeito às previsões de comandos infralegais, ou seja, não há como submeter os dispositivos constitucionais às exigências infralegais.
Noutras palavras, importante realçar que a garantia em questão provém do Texto Constitucional e não de legislação infraconstitucional, não se podendo restringir esse direito com fundamento em normas hierarquicamente inferiores à Constituição Federal.
Realizada essa primeira etapa, resta-nos interligar e aplicar todos itens desenvolvidos neste trabalho e refletir sobre a possibilidade da compensação de débitos de ICMS com precatórios vencidos e ainda não honrados pela entidade devedora.
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A tarefa é árdua, restando à autora desta dissertação mostrar uma das possibilidades encontradas, a partir das normas previstas dentro do ordenamento jurídico, de compensar os débitos de ICMS com créditos de precatórios, posto que, de modo geral, tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm tratado o assunto com certo preconceito.
8. REFLEXÕES ACERCA DA POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE