É próprio controle concentrado de constitucionalidade o caso aludido no exemplo (b) da seção anterior. É um caso individual em que se avalia a legitimidade constitucional de específica circunstância concreta da vida descrita em produto legislativo efetivamente criado ou a própria ação legislativa praticada. Isso não o faz abstrato, mas concreto.
O legislador tinha competência para produzir a lei? Agiu em conformidade com as regras do processo legislativo? Tais indagações relevam o status normativo da ação legislativa, que correlaciona fatos físicos praticados em dado tempo e espaço segundo regras constitutivas regular ou irregularmente observadas (instituições). Um caso como esse pode redundar numa inconstitucionalidade formal ou por omissão absoluta, tal como será mais adiante analisado, mas por ora fiquemos só com a afirmação. Pode ocorrer, ademais, de o caso de inconstitucionalidade ter como circunstâncias relevantes as ações proibida, permitida e ordenada de possível ocorrência real, abarcadas no âmbito normativo da lei. Nesse caso, o questionamento do status normativo da ação legislativa não é da ação em si (conduta), mas das ações elementares possíveis pela aplicação da lei, em razão das propriedades nela descritas. O que se discute não é o possível vício formal, mas material. De sorte que, ao final, o reconhecimento pode ser de inconstitucionalidade material ou por omissão parcial.
Quando se diz que a relevância volta-se para os casos possíveis determinados por certas propriedades descritas no texto legislativo (as ações permitidas, ordenadas ou proibidas), está-se referindo aos eventos que podem ocorrer, envolvendo, indiretamente,
interesses subjetivos. A propriedade de um aborto de anencéfalo pode ser exemplificada ou confirmada em um número indeterminado de situações reais (p. ex., o aborto de anencéfalo
em Lucimar da Silva, que é um caso individual de aplicação). A se apoiar em Alchourrón e Bulygin (1987), pode-se dizer que o aborto de anencéfalo “não alude a nenhum acontecimento
concreto: é uma mera descrição de certas propriedades que determinados acontecimentos podem ter”200, e, por isso, se confirmam por acontecimentos concretos. Esse caso atende à
classe de caso genérico, ou seja, relato de situações reais de conflito concreto possíveis de suceder. São casos que não conjugam o critério temporal-espacial, ou seja, não são identificados, prima facie, como algo ocorrido, logo se compõe de fatos genéricos.
Isso é o suficiente para assegurar que os casos genéricos seriam mera abstração? O controle concentrado por não ser mediado por um caso já sucedido o faz abstrato? Tais perguntas trazem à tona a epistemologia objetiva dos fatos. A verdade ou falsidade dos casos genéricos pode ser atestada objetivamente, com o acesso à realidade por meio dos sentidos? A evidência do enunciado vida viável extrauternia do anencéfalo segue o mesmo juízo epistemológico aplicado ao enunciado futebol é mais interessante que vôlei? Se é coincidente, então é preciso admitir, ambos não podem ser evidenciados objetivamente, pois ser verdade ou falso depende de sentimentos e pontos de vista do observador, logo, não é um juízo objetivo. Mas essa colocação não parece correta. Afirmar o futebol é mais interessante que
vôlei não deixa dúvida, compreende um juízo subjetivo: é mais interessante para um e pode ser desprezível para outros. Agora, a verdade ou falsidade da afirmação sobre o anencéfalo é objetiva, é uma questão de fato, embora descrita ou não genericamente em texto legislativo.
No caso de juízos objetivos desse tipo, os fatos no mundo que os convertem em verdadeiros ou falsos são independentes das atitudes ou dos sentimentos quaisquer que pode albergar a respeito deles. Neste sentido epistêmico, não só podemos falar de
juízos objetivos, senão de fatos objetivos. Em correspondência com juízos
objetivamente verdadeiros há fatos objetivos201 (SEARLE, 1997, p. 27).
A expressão aborto de anencéfalo denota entidades ontologica e epistemicamente objetivas (“aborto” e “anencéfalo”). Pode também um enunciado ser ontologicamente
200 “[...] no alude a ningún acontecimiento concreto: es una mera descrición de ciertas propriedades que
determinados acontecimientos pueden tener”.
201 “En el caso de juicios objetivos de este tipo, los hechos en el mundo que los convierten en verdaderos o falsos
son independientes de las actitudes o de los sentimientos que cualquiera puede albergar respecto de ellos. En este sentido epistémico, no sólo podemos hablar de juicios objetivos, sino de hechos objetivos. En correspondencia con juicios objetivamente verdaderos hay hechos objetivos”.
subjetivo (ex., “pesagem de botijões de gás”202) e ainda ser epistemicamente objetivo. A
qualquer dos dois casos, se impõe o juízo objetivo de verificação da verdade ou falsidade, que independe do sujeito cognoscente, e se confirma com exemplos de casos individuais (subclasses da classe genérica aborto de anencéfalo). Por isso, Alchourrón e Bulygin (1987)
aduzem: “Os casos genéricos podem se exemplificar em um número ilimitado de casos individuais”: o caso genérico aborto de anencéfalo se exemplifica no individual aborto de
anencéfalo em Lucimar da Silva, que redundou na solicitação judicial do aborto, mas não logrou tempo, porque houve o parto e, ato contínuo, a morte do recém-nascido anencéfalo.
Essa avaliação foi confirmada na decisão do Min. Marco Aurélio na ADPF 54/DF. Ele perquiriu: “a tipificação penal da interrupção da gravidez de feto anencéfalo coaduna-se com a Constituição”203? Para responder a tal pergunta trilhou uma ampla cognição dos dados e
informações biomédicas colhidas em audiência pública (fatos) para convencer-se sobre a existência ou não de “presunção de vida extrauterina” do feto anencéfalo. Nesse processo de ampla exploração fática, se convenceu (valoração probatória) de que o caso da pequena Marcela de Jesus Ferreira204 não confirmou ou especificou a viabilidade da vida extrauterina.
No célebre caso da Marcela – suposta portadora de anencefalia que teria sobrevivido por um ano, oito meses e doze dias –, o diagnóstico estava equivocado, consoante informações de especialistas. Não se tratava de anencefalia no sentido corriqueiramente utilizado pela literatura médica, mas de meroencefalia. Vale dizer: o feto possuía partes do cérebro – cerebelo e pedaço do lóbulo temporal – que viabilizavam, embora precariamente, a vida extrauterina.
Aqui o fato individual submetido à racionalidade probatória foi determinante para o Min. Marco Aurélio se convencer de que não estava diante de acontecimento real de exceção à inviabilidade de vida extrauterina de feto anencéfalo; e tal evidência compôs a argumentação da constitucionalidade do aborto nos casos genéricos de anencefalia.
Essa interconexão lógica entre caso genérico e caso individual, confirmada pela “construção elementar de fatos sociais e a estrutura lógica do desenvolvimento dos fatos institucionais a partir de formas mais simples de fatos sociais”205 de John Searle (1997, p. 49),
permite inferir: os casos genéricos constituem a descrição conceitual de determinados
202 ADIn 855/PR.
203 ADPF 54/DF.
204 Filha de Cacilda Galante Ferreira, muito citada na Audiência Pública especialmente por quem defendeu a
inconstitucionalidade do aborto de fetos anencéfalos, porque ela seria o exemplo ou a confirmação de que é real a viabilidade da vida extrauterina nesses casos.
205 “[...] construcción elemental de hechos sociales y la estructura lógica del desarrollo de los hechos
acontecimentos de possível verificação (porque ocorreram, ocorrem ou ocorrerão), que não atendem aos critérios tempo-espaço, são atemporais.
Nem por isso deixam de ser concretos, pois as circunstâncias que o caso descreve podem ser evidenciadas. A solução da inconstitucionalidade material implica a realização do conteúdo constitucional, ou seja, a concretização da norma parâmetro. E isso só se faz possível se considerado o recorte ou o espectro de situações da realidade (fatos individuais) relevantemente correspondentes ou não às propriedades fáticas dos textos conflituosos (no sentido de afetados), e tal parcela do real compõe o âmbito normativo conflituoso.
Destarte, “concretização” do conteúdo de uma norma constitucional, assim como a sua realização, só se tornam possíveis incorporando as circunstâncias da “realidade” que essa norma é chamada a regular. As singularidades dessas circunstâncias, não raro já conformadas juridicamente, integram o “âmbito normativo”, o qual – a partir do conjunto dos dados do mundo social afetados por um preceito jurídico e através do mandato contido, sobretudo, no texto da norma, o “programa normativo” – é alçado à condição de parte integrante do conteúdo normativo (HESSE, 2009, p. 98).
O caso individual a que se deve ter atenção para decidir, difusamente, a (in)constitucionalidade, como é o exemplo (b), pode e deve ter consideração no controle concentrado. Seja num, seja noutro, as circunstâncias a envolver a criação e a aplicação da norma influem na verificação da inconstitucionalidade. A se chegar nesse ponto, não há como sustentar a abstração dos casos típicos do controle concentrado, pois aludem situações dotadas de epistemologia objetiva, em relação às quais interessa saber se a ação proibida, ordenada ou permitida pelo produto legislativo questionado deriva adequadamente da Constituição.