O raciocínio ora desenvolvido conduz à insustentabilidade da expressão abstrato, já enraizada na doutrina, para se referir ao controle concentrado, porque guarda uma impropriedade: o sentido terminológico não corresponde ao objeto representado.
Todo o controle é realizado em concreto, de algo concreto, para gerar efeitos concretos. Não o é sempre difuso, porque pode ser concentrado, mas é sempre concreto. O Supremo quando julga a inconstitucionalidade legislativa, mesmo em controle concentrado, julga um caso prático, que envolve fatos sociais e institucionais individuais e genéricos. Tal assertiva contraria a não-remissão fática construída, originariamente, pela figura kelseniana do legislador negativo, como já estudado. Ainda que sem o resultado final de aplicação da decisão de caráter geral de (in)constitucionalidade a um caso individual intersubjetivo
(pretensões individuais subjetivas resistidas), porque não é produzida incidentalmente, o conflito internormativo é, ele em si, um caso concreto, e não abstrato.
A expressão abstrato para tipificar um caso de inconstitucionalidade só é aceitável se indicar a solução no mesmo contexto processual, logo não avança para a incidência fática, porque é solucionado independentemente de sua aplicação à situação individual e concreta de litígio, já que objetiva saber se a norma é em geral e abstratamente aplicável, para gerar um comando dirigido a um sem-número de pessoas. Mas impróprio o é se aplicada para reconhecer o caso de inconstitucionalidade, ontologicamente, uma abstração descrita sintaticamente. Não o é; pois é, em si, algo de averiguação concreta, se descreve também por referências factuais sobre dada região material207 implicada no conflito internormativo.
“A característica abstrata do controle é tipificada pela circunstância de a avaliação da questão constitucional efetivar-se de forma desvinculada da incidência concreta da norma, não em função do tipo de norma sobre a qual pode recair” (BERNARDES, 2004, p. 2004). Tal elucidação deve ser melhorada. A abstração do controle se dá porque a decisão sobre a controvérsia constitucional não incide, no mesmo processo em que é verificada, num caso individual intersubjetivo (comumente se diz não é vinculado ao caso concreto). De modo que a abstração, a se adotar tal terminologia, de fato não é em função do tipo de norma sobre a qual pode recair; mais do que isso, não é em função da controvérsia em si.
Por isso, neste trabalho, parece mais adequado insistir na expressão “concentrado/difuso”, para não encobrir a faticidade inerente a todo conflito constitucional, e escancarar a superação do dogma da não-remissão fática no controle “abstrato” de constitucionalidade. Não se trata de se insurgir contra expressão já enraizada, mas marcar passo para avançar na aproximação da inconstitucionalidade à prova pela interconexão da faticidade. Se a inconstitucionalidade alude ao concreto, seja onde e como reconhecida, então se avizinha o ingresso da prova no debate em torno da interpretação constitucional, do controle de constitucionalidade e da epistemologia da inconstitucionalidade.
Com isso, analiticamente, o caso de (in)constitucionalidade, e isso vale para o difuso e o concentrado, decompõe os seguintes elementos comuns a lhe conferir a dimensão jurídico- fática: (a) o problema jurídico-normativo e (b) o sentido concreto.
207 Essa expressão é emprestada de Lourival Vilanova (2005, p. 157) ao se referir ao direito como sistema
empírico: “o sistema jurídico é um sistema empírico, não sistema formal-lógico; é um sistema sobre uma região material”.
O problema jurídico-normativo está no caso de (in)constitucionalidade legislativa decidendo por sua intencionalidade problemática. “O caso, para o juiz e para a ciência jurídica, é essencialmente um acontecimento problemático que levanta a questão de como responder ao mesmo, de como resolvê-lo em termos jurídicos”208 (ZAGREBELSKY, 2008a, p. 136). Logo, em todo caso, se põe um problema jurídico (NEVES, C., 1993, p. 162); como tal,
encerra uma pressuposição de juridicidade, expresso na pergunta
[...] dirigida às situações e relações em que se localiza e em que se traduz o convívio social dos homens uns com os outros, que se vê fundada e é orientada pela pressuposição de uma particular exigência de sentido a realizar, ou que se intenta ver cumprido nessas situações e relações (NEVES, C., 1993, p. 159).
É jurídico-normativo o problema, pois “o seu perguntar tem uma pressuposição de juridicidade, i. é, porque o sentido porque pergunta ao objeto perguntado é um sentido de
direito” (NEVES, C., 1993, p. 160); logo, é um sentido valorado no questionamento da
constitucionalidade do produto legislativo e motivada pela intencionalidade coletiva de realização concreta das regras e princípios constitucionais. A diferença é que, no concentrado, tal intencionalidade é um efeito da decisão. Já no difuso, é uma causa da decisão judicial, provocada por quem busca restabelecer o direito subjetivo violado.
O concreto do caso de (in)constitucionalidade, indistintamente se decidido em controle difuso ou concentrado, está na íntima e indissociável relação entre o direito e a realidade. O problema jurídico-normativo que é se põe em certa situação real, e só por referência a ela que se determina, como também só pela referência ao problema a situação se objetiva e se individualiza no que tem de relevante (NEVES, C. 1993, p. 162). Isso faz da
inconstitucionalidade uma “situação problematicamente relevante” (NEVES, C., 1993, p. 162).
No processo de interpretação do direito, o caso é o motor que impulsiona ao intérprete e marca a direção. Partindo do caso se acorre o direito para interrogá-lo e obter dele uma resposta. A partir do caso, o intérprete busca as regras e volta a ele, em um procedimento circular (o chamado ‘círculo interpretativo’) de direção bipolar que finaliza quando se compõem de modo satisfatório as exigências do caso e as
pretensões das regras jurídicas209 (ZAGREBELSKY, 2008, p. 134).
208 “El caso, para el juez y para la ciencia jurídica, es esencialmente un acontecimiento problemático que plantea
la cuestión de cómo responder al mismo, de cómo resolverlo en términos jurídicos”.
209 “En el proceso de interpretación del derecho, el caso es el motor que impulsa al intérprete y marca la
dirección. Partiendo del caso se acude al derecho para interrogarlo y obtener de él una respuesta. A partir del caso, el intérprete procede a buscar las reglas y vuelve a él, en un procedimiento circular (el llamado ‘círculo interpretativo’) de dirección bipolar que finaliza cuando se componen de modo satisfactorio las exigencias del caso y las pretensiones de las reglas jurídicas”.
O caso de inconstitucionalidade como um problema prático é decidido circularmente. A lei fixa um modo in concreto de agir humano em sociedade. Ao analisá-la em relação à Constituição, não pode ser observada apenas como possível texto contrário à Constituição. Na interpretação jurídica, “[o] texto é apenas uma forma de cientificação de um conteúdo que é mais antigo que a sua concreta realização”; logo, “o texto a ser interpretado e aplicado é um instrumento em relação ao problema ou o caso a ser resolvido”, de sorte que interpreta-se “não apenas ‘começando com o texto legal e conduzindo ao caso’ mas também ‘começando com o caso e conduzindo ao texto legal (ou melhor: textos legais’, essa última perspectiva é mais importante para o trabalho judicial diário” 210 (BUSSE, 2006, p. 1-16).
Por isso, a inconstitucionalidade não se resume ao texto cujo sentido conflitante aguarda-se desvendar; o texto é trabalhado no contexto de sua concreta realização na vida social (leva em consideração a sua função de ditar condutas e os efeitos incidentes no agir humano) diante de outro texto, o constitucional, também observado concretamente. A
desconformidade constitucional depende da referência a todo o ambiente cultural em que o conflito intertextual imerge. Não deve causar estranheza, mesmo se o controle é concentrado, a ponderação de Zagrebelsky (2008a, p. 132):
Cabe dizer, em geral, que o caso não pode ser compreendido juridicamente se não é por referência à norma e esta por referência a aquele, pois não é só o caso que deve
se orientar pela norma, senão também a norma deve se orientar pelo caso211.
Sendo situação problematicamente relevante, o caso de inconstitucionalidade não se conhece tomando em descrição os textos (legislativo e constitucional) por seu valor normativo sustentado abstratamente. A situação conflituosa não se resume ao confronto entre textos legais, antes disso, é entre normas jurídicas, produtos normativo-culturais historicamente localizados (NEVES, C., 1993, p. 149), que carregam um pressuposto material; e o juízo de
compatibilidade não o descuida, toma-o em consideração argumentativa por todos os elementos empíricos que dele derive. Sem a fixação e o reconhecimento da situação histórico- social, não se tem o caso de inconstitucionalidade, não o verifica-se, logo não o soluciona-se.
210 “The text is only one form of notification of a content that is much older than this concrete realization”; “[…]
the text to be interpreted and applied is instrumental in relation to the problem or case to be solved”; “[…] not only ‘beginning with the law text and leading to the case’ but also ‘beginning with the case and leading to the text (or better: law texts)’, the latter perspective being more important for juridical everyday-work”.
211 “Cabe decir, en general, que el caso no puede comprender-se jurídicamente si no es por referencia a la norma
y está por referencia a aquél, pues es sólo el caso que debe orientarse por la norma, sino también la norma la que debe orientarse al caso”.
A inconstitucionalidade não se reduz a um conceito jurídico, é, em verdade, uma atividade, uma práxis, configurada em parte pelo próprio processo de argumentação jurídica. A sua afirmação pressupõe, portanto, o manuseio de enunciados fáticos, construídos pelo discurso jurídico a partir da investigação da complexa prática social decorrente do conflito internormativo (dimensão concreta do caso jurídico). O fato é elemento, em maior ou menor medida, mas sempre, ao menos minimamente, coconstitutivo do caso jurídico sobre o qual se exerce o juízo de inconstitucionalidade das leis. O caso encerra, sempre, questões de direito e de fato juridicamente valoradas. De sorte que o vício decidido supõe, inevitavelmente, o manejo de enunciados de ambas as naturezas que devem fundamentar a decisão judicial.
Para o fato ser constitutivo da inconstitucionalidade, precisa ser jurídico, isto é, vertido em linguagem competente, em linguagem das provas. Com isso, no processo judicial de verificação da inconstitucionalidade, para verter o evento social em fato jurídico (enunciado ou relato juridicamente relevante), é necessária a prova (objeto, ação, meio, valoração e procedimento) na interpretação e aplicação do direito. Se há inconstitucionalidade, em alguma medida, ainda que mínima, há fatos jurídicos que a constituem; e onde há fatos, há prova.
Com essas considerações, terminamos a primeira parte do trabalho. Fixamos os pressupostos sobre a prova e a inconstitucionalidade, e trabalhamos os contornos atuais dos modelos de jurisdição constitucional, com destaque para as peculiaridades do brasileiro, do que decorreu a investigação das dimensões fáticas do vício tratado. Com isso, concluímos o
explicandum com a justificação da vinculação da prova à inconstitucionalidade, escancarando um problema para o direito constitucional. O resultado é a identificação de fatores que impulsionam a cientificidade em direção às práticas probatórias. O passo seguinte, na segunda parte, é a construção do explicatum, ou seja, do sentido de prova-da-inconstitucionalidade.
S
EGUNDA PARTE
PROPOSTA
DE
UM
MODELO:
Introdução
A dúvida inicial – “a inconstitucionalidade se prova?” – sintetiza a motivação da análise crítica metodologicamente referida à práxis decisória brasileira sobre a relação entre a prova e a inconstitucionalidade. Ao observar a prática jurisdicional, desde a Constituição de 1988, em controle difuso ou concentrado, percebe-se, na procedimentalização e nos argumentos de decisão, o poder instrutório do Supremo Tribunal Federal nos casos de (in)constitucionalidade legislativa. Essa Segunda Parte do trabalho busca a percepção ordenada dessa experiência.
Há, com isso, o propósito de construir um sentido para o qual se postulam certas condutas, ou seja, um modelo212. Como tal, põe-se um padrão racional de comportamento
futuro a ser observado na argumentação fática nos casos de (in)constitucionalidade de leis. Propomos, pois, um modelo (dogmático-concreto) brasileiro da prova-da- inconstitucionalidade. O objeto e a vinculação metodológicos da proposição decorrem de seus atributos: trata-se de um modelo, como tal é jurídico dogmático-concreto, e é sobre a prova
da inconstitucionalidade legislativa.
O modelo proposto é uma construção teórica, que busca uma definição precisa e não demasiadamente complicada da prova da inconstitucionalidade. Tende a ser explicativo e, por isso, analiticamente simplificador das práticas da Justiça Constitucional brasileira. Em pesquisa social, construir modelos é “parte essencial do método” (DEMO, 2009, p. 188); permite
um suporte lógico-real, além de conciliar com a expectativa científica de que “explicar é fazer um modelo de explicação” (DEMO, 2009, p. 188). É um fecundo recurso para se referir à prova
na Justiça Constitucional brasileira e reduzi-la a uma ordem subjacente, capaz de explicar problemas a ela relacionados. Mas nem por isso pretende ser meramente descritivo ou contemplativo, buscamos com a explicação do modus operandi da prova na prática do controle de constitucionalidade das leis engajar-se ao propósito da metodologia jurídica de “reflectir o problema da realização do direito (no seu sentido, nos seus pressupostos, nas suas intenções) para criticamente (racional-fundadamente) a orientar o seu juízo decisório”
(NEVES, C., 1993, p. 15), aqui, no campo específico da jurisdição constitucional.
A tese desafia a formulação de um modelo dogmático. Diferencia da teoria histórico-
212 “Modelos são representações simplificadas de um sistema, através dos quais, podemos estudar o
jurídica sob a égide de Constituições brasileiras remotas; como também não pretende ser uma
teoria geral referida a todo sistema constitucional. Escapa, por fim, ao objetivo de ser uma teoria filosófico-jurídica, para a qual demanda um estudo por si do objeto.
Na linguagem forense, à locução dogmática jurídica, são emprestados sinônimos como
construção e sistema, cujas raízes dessa confusão terminológica remontam à literatura jurídica do século XIX (LOSANO, 2008, p. 281). Não pretendemos problematizar a locução, mas, a partir
das acepções distinguidas, situar a dimensão em que está o discurso proposto.
Há ao menos três acepções distintas de “dogmática” (GUASTINI, 2005, p. 163): (a)
inteiramente genérica, por ser o estudo doutrinário do direito, sinônimo de ciência do direito
em sentido estrito(ROBLES, 2005, p. 57), em contraposição à teoria geral do direito; (b) menos
genérica, por ser um estilo doutrinário particular ou método de estudar, e se diferencia do exegético (ou analítico) e do histórico (e/ou sociológico), pois dá preferência à elaboração de um “sistema” ou à “construção jurídica” (LOSANO, 2008, p. 281) de sistematização do direito legislado (vigente), diferenciada porque é elaborada pelo intérprete; (c) mais específico, identifica um subsetor da doutrina, dedicado à investigação e à formulação dos dogmas
jurídicos. Essas diversas acepções traduzem, em última instância, padrões de racionalização reflexiva do direito enquanto objeto epistemológico.
A dogmática aqui proposta busca um padrão de reflexão da prova, que não se confunde com o modo de racionalizar da teoria geral do direito. A dogmática oferece uma construção epistêmica, presa temporal e espacialmente, pois é circunscrita a dado complexo legislativo, e por isso se define “como a ciência que se ocupa do sentido objetivo de uma ordenação jurídica positiva” (RADBRUCH, 2007, p. 201), vale dizer, de um “ordenamento jurídico concreto”
(ROBLES, 2005, p. 57). Tal metodologia é “individualizadora”, pois visa “compreender
justamente um determinado ordenamento jurídico em sua individualidade” (RADBRUCH, 2007,
p. 217), no contexto social em que é produzido.
Por isso, dogmática jurídica é uma atividade de “reflexão limitada” (NEVES, M., 2007, p. 154). Está presa a um ordenamento jurídico concreto. Ao mesmo tempo em que este é o objeto
cognoscitivo, também é o “ponto de partida inelutável” (FERRAZ Jr., 2003, p. 48) da pesquisa. A
partir dele, premissas em si e por si arbitrárias são consideradas para entender as diferentes combinações da prova-da-inconstitucionalidade juridicamente possível. A pesquisa proposta, por ser dogmática, se orienta pela inegabilidade dos pontos de partida das argumentações dogmáticas (FERRAZ Jr., 2003, p. 49; 1998, p. 96; LUHMANN, 1983, p. 27), os quais são
Adotar pontos fixos de referência não implica fechamento cognitivo, sobretudo no formalismo normativo que “só vê o que as normas prescrevem” (FERRAZ Jr., 2003, p. 48). A
inegabilidade dos pontos de referência não impede sejam trabalhados, no discurso dogmático da prova-da-inconstitucionalidade, enunciados externos (extrassistêmicos) próprios da reflexão em teoria geral (LUHMANN, 1983, p. 34).
Essa abertura cognitiva ao grau mais elevado de abstração se insere – e essa é uma questão relevante para a pesquisa – no problema da “dupla abstração” (FERRAZ Jr., 2003, p. 49)
do objeto. O ordenamento jurídico concreto é o ponto de partida do estudo, e, como tal, se compõe de normas jurídicas como elementos nucleares (ROBLES, 2005, p. 11). Esses elementos,
por si só, são abstrações linguísticas, muitas ambiguas e vagas, razão porque demandam a ação humana para construir significados. Para isso, são indispensáveis as regras de interpretação, que são, também, produto abstrato; assim, “as normas (ou dogmas de ação) são, elas próprias, um produto abstrato, e as regras sociais de interpretação (dogmas que dizem como devem ser entendidas as normas) são também um produto abstrato” (FERRAZ Jr., 2003, p. 49). Assim, é preciso “saber dizer não só qual é a norma, mas também o que ela significa”
(FERRAZ Jr, 2003, p. 49). A significação passa pela tomada de postura epistemológica do
Direito, da qual depende a racionalidade jurídica e com ela as regras de interpretação que devem orientar o próprio conceito de norma, sem descurar de outros conceitos centrais, tais como a prova e, não menos importantes, a inconstitucionalidade e o fato. Portanto, para o discurso dogmático proposto, não é suficiente invocar a norma do ordenamento brasileiro como ponto de referência, é preciso também observá-la a partir da “racionalidade metodológico-jurídica convocada pela realização do direito” (NEVES, C., 1993, p. 34).
Por isso, o modelo sugerido é concreto; construído a partir da pressuposição de estar, na realidade, já constituído, e a tarefa teórica consiste em descobri-lo (LUHMANN, 2009, p. 75) e
estruturá-lo, tal como é referido pela prática da fiscalização da constitucionalidade. Essa é a base empírica a ser observada. Tomar o modus operandi da Justiça Constitucional brasileira implica reconhecê-la fonte de referência a esse tipo especial de prova, posto que sejam parcas as regras legais sobre a prova da inconstitucionalidade, seja na Constituição, seja nas leis especiais. Esse arcabouço legal constitui parte do arsenal empírico a ser investigado; mas não é só, pois a ele se conjuga a análise da casuística jurisprudencial. Com efeito, a descrição lógico-formal do direito vigente (direito legislado) não encerra a satisfação plena da investigação proposta, não dispensa a verificação da práxis jurisprudencial (direito jurisprudencial), especialmente em âmbito de Supremo.
O modelo de explicação proposto, estruturalmente, faz referência à ambiguidade terminológica do termo prova. Incorpora as suas diversas propriedades designativas captadas no contexto do direito processual ordinário e, aqui, observadas na prática do poder de controlar a constitucionalidade legislativa. Assim, modelo (dogmático-concreto) brasileiro da
prova-da-inconstitucionalidade se estrutura em: (a) objeto da prova no caso de (in)constitucionalidade legislativa; (b) meios de prova e (c) produção de provas da inconstitucionalidade das leis na Justiça Constitucional brasileira; (d) valoração das provas pelo juiz constitucional; (e) filtros principiológicos do procedimento probatório da inconstitucionalidade.
4 OBJETO
DA
PROVA
NO
CASO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
A explicitação do objeto da prova se dá a partir da pergunta: que se deve provar? Por detrás dela não há a preocupação em saber o quê pode ser matéria de prova em geral, mas o quê se deve provar, vale dizer, o fato a provar em processo judicial. Para os fins desta pesquisa, interessam os fatos relevantes na determinação da inconstitucionalidade legislativa.
Já analisamos na Primeira Parte que a inconstitucionalidade/consequência se condiciona, numa relação de causalidade, a prévias soluções de problemas de comprovação de fatos; logo há objeto de prova. Neste capítulo, interessa a construção conceitual desse objeto. A pesquisa investiga categorias fáticas pertinentes ao juízo de inconstitucionalidade para a explicitação do fato a provar e a definição de critérios capazes de permitir ao juiz identificá-lo num contexto real. São critérios auxiliares do “exame de pertinência” (ÁVILA, 2006, p. 99), ou
de relevância, dos fatos envolvidos no conflito constitucional.